【知产简讯】“纽巴伦”诉“新百伦”商标案二审判决

二审判决，新百伦领跑公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

案号：

一审案号：(2015)丰民(知)初字第11035号

二审案号：(2016)京73民终916号

二审合议庭：

袁伟 王东 陈勇

裁判观点：

纽巴伦公司为第4236766号“”注册商标的注册人，在第4236766号“”注册商标合法有效的前提下，纽巴伦公司依法享有的上述注册商标的专用权应当受到法律保护。

本案中，纽巴伦公司公证购买涉案侵权产品时，新百伦领跑公司尚未核准受让第4897840号注册商标，且该公司亦未提供证据证明其经商标权利人授权许可使用该注册商标，故原审法院认定新百伦领跑公司在本案公证保全涉案侵权产品时，并无合法使用第4897840号注册商标依据的结论并无不当。

新百伦领跑公司主张其使用的是第14206628号“”商标，但第14206628号“”商标为尚未核准注册的商标，其并不构成新百伦领跑公司使用相关标志属于合法行为的当然依据。即使第14206628号“”商标在后核准注册，其在后核准注册的事实亦不构成在本案案发时新百伦领跑公司使用相关标志属于合法行为的依据。

附二审判决书：

北京知识产权法院

民事判决书

(2016)京73民终916号

上诉人(原审被告)：广州新百伦领跑鞋业有限公司，住所地广东省广州市越秀区广园西路121号安华美博城主楼A座第二层第209C号。

法定代表人：曾德强，董事长。

委托诉讼代理人:陈榕金，北京市中银律师事务所律师。

委托诉讼代理人:罗丽珍，北京市中银律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：纽巴伦(中国)有限公司，住所地福建省晋江市陈棣镇岸兜村南大街136号。

法定代表人：丁奕武，董事长。

委托诉讼代理人:乔磊磊，北京市海铭律师事务所律师。

原审被告：北京市上品商业发展有限责任公司，住所地北京市东城区海运仓1号七层716室。

法定代表人李炎，总裁。

委托诉讼代理人：陈甜。

上诉人广州新百伦领跑鞋业有限公司(简称新百伦领跑公司)因与被上诉人纽巴伦(中国)有限公司(简称纽巴伦公司)、原审被告北京市上品商业发展有限责任公司(简称上品公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(简称一审法院)(2015)丰民(知)初字第11035号民事判决(简称一审判决)，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

新百伦领跑公司上诉请求：

请求法院撤销一审判决第一项至第四项，改判驳回纽巴伦公司的全部诉讼请求。

事实和理由：

一、一审法院认定上诉人“在本案公证保全涉案侵权产品时，尚无相关依据使用第4897840号注册商标”，属于认定事实错误，将“涉案产品”表述为“涉案侵权产品”欠妥。第4897840号“”商标在2014年12月30日即已向商标局申请转让给上诉人，早于纽巴伦公司公证购买涉案产品时间。上诉人与第4897840号“”商标原商标权人新百伦(保定)鞋业有限公司上海分公司的法定代表人均为曾德强，系关联公司，内部许可关系不言自明。

二、上诉人在涉案产品上使用形式为第14206628号“”标识，该申请商标已经商标局初审通过，因新平衡运动鞋公司(简称新平衡公司)及被上诉人在初审公告期限内提出异议，该商标正处于商标异议行政程序审理过程中，本案须以该案审理结果为依据，应予中止审理。上诉人在一审中提出中止审理申请，一审法院未准许。

三、上诉人在涉案产品上使用斜体“N”及五角星标识，系第14206628号“”商标，与被上诉人第4236766号“”商标在整体外观、构成、呼叫、含义等方面存在明显差异，不会造成混淆误认，且上诉人在涉案产品上使用时五角星个数与分布没有较大差异、五角星图案颜色没有明显淡化，不存在改变商标显著特征的方式使用该标识，因此上诉人未侵犯被上诉人商标权。

四、本案中“N”为普通字母，不是组合商标显著部分，已为生效判决所确认。本案审理中应予以认定，大家均有权使用字母“N”，不应为被上诉人所专享。

五、在鞋类商品上已经注册上百件N字图形组合商标，诸多品牌均使用“N”字母商标，进一步说明“N”不应为被上诉人专享，上诉人使用“N”标识不侵犯被上诉人商标权。

六、被上诉人知悉在运动鞋上使用第4236766号“”商标作为装潢会对新平衡公司构成不正当竞争，仍未加区别性标识予以使用，已构成对新平衡公司的侵权，在此情形下，应视为被上诉人未投入市场实际使用第4236766号“”商标，且被上诉人用侵犯他人权利的商标使用行为来作为权利依据主张上诉人侵权，没有依据。即使上诉人存在侵权行为亦不需承担赔偿责任。

七、上诉人拥有第4897840号“”商标的商标专用权，实际使用形式“”可以视为对第4897840号“”商标的不规范使用，属于行政机关行政管理问题，不存在侵犯原告商标权问题。即使上诉人行为构成侵权，本案一审判决赔偿经济损失25万元，该金额明显偏高。

纽巴伦公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。

上品公司未陈述意见。

纽巴伦公司向一审法院起诉请求：

纽巴伦公司注册成立于2010年5月31日，是一家专门从事运动休闲鞋类商品设计、生产、销售的公司，从2010年至今每年春季及秋季均会对新款产品进行发布，其“”和“NEW·BARLUN”系列运动休闲鞋产品在市场中具有较高的知名度，且在国内主要大中型城市均开设有专卖店或商场专柜。纽巴伦公司于2013年经转让取得第4236766号“”注册商标专用权。

2015年，纽巴伦公司发现上品公司销售的由新百伦领跑公司生产的带有“N”标识的运动休闲鞋产品，该产品不但在商品类别上与纽巴伦公司产品属于同一种商品，且商品标识与纽巴伦公司所有的“”注册商标近似，甚至在产品外观、颜色组合方面也与纽巴伦公司2014年度发布的产品相同，导致与纽巴伦公司的产品混淆，严重侵犯了纽巴伦公司所享有的注册商标专用权，亦构成不正当竞争。

故诉至法院，请求判令：

1、新百伦领跑公司、上品公司停止涉案侵害商标权及不正当竞争的行为，即新百伦领跑公司立即停止生产、销售，上品公司立即停止销售涉案侵权产品;

2、新百伦领跑公司在《中国工商报》上向纽巴伦公司公开赔礼道歉并消除影响;

3、新百伦领跑公司赔偿纽巴伦公司经济损失300万元及制止侵权行为的合理开支5677元(包括公证费5020元及购买商品支出657元);

4、本案诉讼费用由新百伦领跑公司、上品公司承担。

一审法院认定事实：

第4236766号“”注册商标，注册人为泉州市纽班伦体育用品有限公司，注册有效期自2008年8月21日至2018年8月20日止，核定使用商品为第25类，包括鞋、服装等。2013年12月27日，纽巴伦公司受让该注册商标。

2015年4月10日，纽巴伦公司的委托代理人在位于北京市丰台区草桥东路1号上品折扣三层收银台旁的新百伦领跑柜台购买了以下运动鞋：

货号标记为“XBL679-9W”、颜色标记为“酒红”、条型码下方数字标记为“69224646679-926W”(均系鞋身所附标签显示)及鞋身标有“New BaiLunLP”的运动鞋一双;货号标记为“XBL679-9W”、颜色标记为“梅红”、条型码下方数字标记为“69224646679-945W”(均系鞋身所附标签显示)及鞋身标有“NewBaiLunLP”的运动鞋一双;货号标记为“XBL679-6W”、颜色标记为“浅蓝”、条型码下方数字标记为“69224646679-653W”(均系鞋身所附标签显示)及鞋身标有“NewBaiLunLP”的运动鞋一双。共计支付657元，现场取得名为草桥店购物小票、POS签购单、盖有上品公司发票专用章的发票各一张。

上述过程公证员均在场监督，北京市长安公证处对上述过程进行了公证，并出具(2015)京长安内经证字第6736号公证书。纽巴伦公司为上述公证支付公证费用5020元。上品公司认可上述商品由其销售。新百伦领跑公司认可上述商品由其生产。

公证购买的上述3双涉案商品，鞋盒的上面使用有白色斜体“N”及浅白色五角星标识，鞋盒两侧使用有白色斜体“N”及浅白色五角星标识，鞋盒底部使用有黑色斜体“N”及黑色五角星标识。鞋商品衬纸上使用有灰色斜体“N”及浅灰色五角星标识，干燥剂包装上使用有蓝色斜体“N”及蓝色五角星标识。

货号标记为“XBL679-9W”、颜色标记为“酒红”的鞋商品鞋舌外侧使用有酒红色斜体“N”及与底色同色的浅白色五角星标识，鞋舌内侧使用有黑色斜体“N”及黑色五角星标识;鞋两侧中部使用有酒红色斜体“N”及与底色同色的酒红色五角星标识，鞋后帮外侧使用有灰色斜体“N”及与底色同色的灰色五角星标识;鞋底使用有酒红色斜体“N”及与底色同色的酒红色五角星标识;鞋吊牌正面使用有红色斜体“N”及红色五角星标识，鞋吊牌背面使用有白色斜体“N”及浅白色五角星标识。

货号标记为“XBL679-9W”、颜色标记为“梅红”的鞋商品鞋舌外侧使用有粉色斜体“N”及与底色同色的浅白色五角星标识，鞋舌内侧使用有黑色斜体“N”及黑色五角星标识;鞋两侧中部使用有灰色斜体“N”及与底色同色的黑色五角星标识，鞋后帮外侧使用有黑色斜体“N”及与底色同色的黑色五角星标识;鞋底使用有黑色斜体“N”及与底色同色的黑色五角星标识;鞋吊牌正面使用有红色斜体“N”及红色五角星标识，鞋吊牌背面使用有白色斜体“N”及浅白色五角星标识。

货号标记为“XBL679-6W”、颜色标记为“浅蓝”的鞋商品鞋舌外侧使用有玫红色斜体“N”及与底色同色的浅白色五角星标识，鞋舌内侧使用有黑色斜体“N”及黑色五角星标识;鞋两侧中部使用有蓝色斜体“N”及浅灰色五角星标识，鞋后帮外侧使用有黑色斜体“N”及与底色同色的黑色五角星标识;鞋底使用有玫红色斜体“N”及与底色同色的玫红色五角星标识;鞋吊牌正面使用有红色斜体“N”及红色五角星标识，鞋吊牌背面使用有白色斜体“N”及浅白色五角星标识。

2015年06-07月总第103期和2015年08-09月总第104期的《中国体育用品》上有纽巴伦公司“”系列鞋产品的宣传广告。2010年12月2日及12月8日《中国工商报》上有“”商标广告。纽巴伦公司荣获2010中国鞋类行业最具价值百强品牌、中国运动休闲领军品牌、慧聪网2010-2011年度成品鞋十佳评选十佳运动鞋品牌。

纽巴伦公司出具了“”系列运动鞋的实物，该鞋在鞋舌、内底、两侧等位置使用了“”注册商标。纽巴伦公司出具2010年至2015年的《产品图册》，其上有“”系列鞋产品的产品介绍。纽巴伦公司出具2011年4月、2012年4月、2013年4月、2014年4月、2015年4月的《泉州鞋讯》，其上有“”系列鞋产品宣传广告。纽巴伦公司出具照片，照片显示有“”系列鞋产品门店及广告。

另查，第4897840号“”注册商标，原注册人为田华，2015年4月17日商标转让至新百伦领跑公司，注册有效期自2010年1月14日至2020年1月13日止，核定使用商品为第25类，包括鞋、服装等。第14206628号“”商标，申请日期为2014年3月19日，原商标申请人为新百伦(保定)鞋业有限公司上海分公司，2015年4月28日转让至新百伦领跑公司，国际分类号为25，商品/服务列表包括鞋;服装等，初步审定公告日期为2015年1月27日，现该商标处于商标异议中。

再查，2015年1月，上品公司与北京达事达世纪商贸有限公司签订联营合同，约定双方在“上品草桥店”内开展联营合作，联营商品品牌为“新百伦领跑”。2015年6月19日，纽巴伦公司向上品公司出具承诺函，承诺放弃对上品公司追究因新百伦领跑公司侵权所产生的连带责任。纽巴伦公司、新百伦领跑公司均认可上品公司销售的涉案商品有合法来源，无销售诉争侵权商品的故意，已经尽到了审查义务，且已经停止销售诉争侵权商品。

一审案件审理过程中，纽巴伦公司出具检验报告，欲证明“”品牌鞋品在外观质量综合判定上连续达到优等。纽巴伦公司出具“京东商城”、“1号店”网页打印件，欲证明新百伦领跑公司大量销售侵权产品，获取巨大经济利益。新百伦领跑公司认可在“京东商城”、“1号店”上有销售产品的行为，但纽巴伦公司提交的网页打印件与新百伦领跑公司销售产品的网页内容有差异。

新百伦领跑公司出具与商标构成要素“N”有关的部分注册商标信息查询打印件，欲证明在市场上已有众多与纽巴伦公司、新百伦领跑公司商标标识相近的注册商标存在。新百伦领跑公司出具网页打印件，内容为“天猫商城”中销售的运动鞋使用“N”字母的部分品牌产品，欲证明“N”仅为普通字母，不具有品牌的区别性。

新百伦领跑公司出具浙江省杭州市中级人民法院(2004)杭民三初字第393号原告新平衡公司诉被告陈家财、被告晋江市求质东亚鞋服实业有限公司、被告美国纽巴伦国际集团有限公司商标侵权、不正当竞争纠纷一案民事判决书复印件，欲证明“N”仅为普通字母，纽巴伦公司及新百伦领跑公司注册商标中的“N”字不应视为组合商标中的要部，第4236766号注册商标与新百伦领跑公司使用的标识存在明显差异，对相关公众也不会产生视觉上的相同或相近似的效果，两者不属于相同或相类似商标。该判决本院认为部分有“而原告新平衡公司第175151号注册商标则是由英文字母‘N’和一个图形组合而成的组合商标，而该‘N’为普通字母，故该注册商标中的‘N’不应视为该组合商标中的要部”。

新百伦领跑公司出具(2010)黄民三(知)初字第368号原告新平衡公司诉被告泉州市纽巴伦体育用品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案民事判决书打印件及其二审(2012)沪二中民五(知)终字第26号民事判决书打印件，欲证明第4236766号注册商标标识与新百伦领跑公司使用的标识存在明显差异，对相关公众也不会产生视觉上的相同或相近似的效果;纽巴伦公司如在运动鞋两侧使用第4236766号商标作为装潢，其会对新平衡公司构成不正当竞争行为;纽巴伦公司存在恶意提起本案诉讼之可能;假设新百伦领跑公司在运动鞋的两侧使用“N”存在侵权行为，所侵犯的权利主体是新平衡公司，而不应是本案原告。该二审判决书本院认为部分有“泉州市纽巴伦体育用品有限公司在被控侵权的运动鞋两侧使用的‘N图形’标识显然与其第4236766号商标注册证核定使用的注册商标标识有所区别，而更接近于泉州市纽巴伦体育用品有限公司于2009年6月申请的第7501360号商标标识”，“泉州市纽巴伦体育用品有限公司应当采取附加区别性标识的方法使用商标标识，对已经在先形成的新平衡公司‘“new balance”运动鞋两侧使用“N字母”标识’的知名商品特有装潢权利予以避让，避免相关消费者的混淆”。

上述事实，有纽巴伦公司提供的商标注册证、核准商标转让证明、《产品图册》、《泉州鞋讯》、照片、公证书、公证实物、鞋类产品实物、发票、《中国体育用品》、《中国工商报》、荣誉证书、检验报告、网页打印件、商标异议受理通知书复印件、商标查询信息打印件等，新百伦领跑公司提供的商标注册证、公证书、商标信息查询打印件、商标注册初步审定公告复印件、判决书复印件、网页打印件、照片等，上品公司提供的联营合同、营业执照副本复印件、税务登记证副本复印件、组织机构代码证副本复印件、商标注册证复印件、商标申请转让受理通知书复印件、授权书复印件、承诺函等及双方当事人陈述在案佐证。

一审法院认为：

纽巴伦公司为第4236766号“”注册商标的注册人，享有上述注册商标的专用权。注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。他人未经许可，不得在第25类商品上使用与上述商标相同或者近似的商标。

上品公司所销售的涉案鞋商品上使用了斜体“N”及五角星标识，上述标识中“N”字母均为斜体，且笔划较粗。其中在鞋盒的上面、两侧，鞋商品衬纸、鞋舌外侧、鞋两侧中部、鞋吊牌背面上所使用的斜体“N”及五角星标识中，“N”字母字体或颜色相较五角星图案及所在商品位置而言，均极为突出，且五角星颜色为浅色或与相关背景色相同，五角星图案的辨识度极低。在鞋盒底部、干燥剂包装、鞋舌内侧、鞋后帮外侧、鞋底、鞋吊牌上所使用的斜体“N”及五角星标识中，“N”字母与五角星虽颜色相同，但“N”字母字体或颜色相较所在商品位置而言，均极为突出。

涉案商品上所用斜体“N”及五角星标识与第4897840号“”注册商标相比，字母“N”为斜体，五角星大小及分布亦存在较大差异，五角星图案颜色亦存在有明显淡化的使用方式，由此可以认定涉案商品上所用斜体“N”及五角星标识与第4897840号注册商标标识存在较大差异。涉案商品上所用斜体“N”及五角星标识与第14206628号“”商标相比，五角星个数与分布多数存在较大差异，五角星图案颜色亦存在明显淡化的使用方式。

本案中，第4236766号“”注册商标中虽对字母“N”进行了艺术化处理，但斜体“N”字母本身具有较强的识别力，是该商标的主要标识部分。第4897840号“”注册商标系图形商标，该商标虽然与第4236766号注册商标具有相同的N字母要素，但第4897840号商标在N字母外，同时还有五角星及圆圈等组成要素。此外，纽巴伦公司公证购买涉案侵权产品时，新百伦领跑公司尚未核准受让第4897840号注册商标，且该公司亦未提供证据证明其经商标权利人授权许可使用该注册商标，故新百伦领跑公司在本案公证保全涉案侵权产品时，尚无相关依据使用第4897840号注册商标。

第14206628号“”商标中五角星颜色虽与斜体“N”字母存在一定差别，但五角星图案总体仍较为明显，具有较高的识别度，且该商标处于异议期，尚未核准注册。本案中，涉案商品所用斜体“N”及五角星标识均突出使用了第4236766号注册商标中的主要识别部分字母“N”，不同程度上淡化了上述标识中的其他显著要素即五角星图案，涉案商品以改变注册商标显著特征的方式使用该标识，且从涉案商品整体来看，向纽巴伦公司注册商标靠近并混淆商品来源的主观意图明显。

综上，涉案商品所使用的斜体“N”及五角星标识与第4236766号注册商标构成近似，足以造成混淆，侵害了纽巴伦公司的注册商标专用权。新百伦领跑公司作为涉案商品的生产商，应当承担停止侵权和赔偿损失及合理支出的法律责任。纽巴伦公司、新百伦领跑公司均认可上品公司销售的涉案商品有合法来源，无销售诉争侵权商品的故意，已经尽到了审查义务，故上品公司作为涉案商品的销售商，应当承担停止侵权的法律责任。反不正当竞争法对于商标法通常起到兜底和补充的作用，在一审法院已经认定上品公司、新百伦领跑公司的行为侵害商标权的情况下，不再适用反不正当竞争法予以调整。

我国不属于判例法国家，在先判例不能作为在后案件所适用的法律依据。此外，本案中纽巴伦公司的权利商标系经商标局核准的注册商标，该商标在鞋商品上的使用，是否会构成与案外人的不正当竞争行为，并不影响纽巴伦公司在本案中依据其依法核准的注册商标权向相关侵权人主张权利。故新百伦领跑公司以(2004)杭民三初字第393号、(2010)黄民三(知)初字第368号、(2012)沪二中民五(知)终字第26号民事判决书，证明其不构成商标侵权的诉讼意见，一审法院不予采纳。

综上所述，新百伦领跑公司生产、销售，上品公司销售涉案商品的行为侵害了纽巴伦公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权和赔偿损失及合理支出的法律责任。鉴于上品公司已停止销售涉案商品，故对于纽巴伦公司要求上品公司停止侵权的诉讼请求，一审法院不再处理。

依据商标法有关规定，侵权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。在纽巴伦公司未充分举证证明其损失及新百伦领跑公司获利，新百伦领跑公司及上品公司亦未提供与侵权行为相关的账簿、资料的情况下，一审法院将根据新百伦领跑公司侵权行为的性质、后果、过错程度、销售价格等因素酌情确定新百伦领跑公司应赔偿的数额，不再全额支持纽巴伦公司的诉讼请求。

纽巴伦公司所主张的合理支出，确系本案诉讼合理费用，一审法院予以支持。赔礼道歉不属于商标侵权的责任承担方式，故关于纽巴伦公司要求赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。但新百伦领跑公司的侵权行为确已对纽巴伦公司造成不良影响，故关于纽巴伦公司要求新百伦领跑公司登报刊登声明，消除影响的诉讼请求，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)项，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条之规定，一审法院判决：

一、广州新百伦领跑鞋业有限公司于判决生效之日起立即停止涉案侵犯第4236766号注册商标专用权的侵权行为;

二、广州新百伦领跑鞋业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿纽巴伦(中国)有限公司经济损失二十五万元;

三、广州新百伦领跑鞋业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿纽巴伦(中国)有限公司因诉讼支出的合理费用五千六百七十七元;

四、广州新百伦领跑鞋业有限公司于判决生效之日起三十日内在《中国工商报》上针对其涉案侵权行为发布声明，以消除影响(声明内容须经一审法院审核，相关费用由新百伦领跑公司承担);

五、驳回纽巴伦(中国)有限公司的其他诉讼请求。

如广州新百伦领跑鞋业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三万零八百四十五元，由纽巴伦(中国)有限公司负担八百四十五元(已交纳)，广州新百伦领跑鞋业有限公司负担三万元(判决生效后七日内交纳)。

本院二审期间，新百伦领跑公司向本院提交了：

证据1《法律论证意见书》，用以证明涉案产品上实际使用的标识与第4236766号“”注册商标不近似，实际使用时的星星淡化、颗数变少及分布发生变化等改变对第4236766号“”注册商标不构成侵权;

证据2北京市高级人民法院(2016)京行终3674号行政判决书打印件、

证据3商标局(2016)商标异字第32975号《第14389718号“N”商标准予注册的决定》复印件，用以证明涉案产品上使用的标识与第4236766号“”注册商标不近似;

证据4中国轻工企业投资发展协会颁发给江西新百伦领跑体育用品有限公司(简称江西新百伦领跑公司)的证书，落款日期为2016年3月30日;

证据5中国中轻产品质量保障中心颁发给江西新百伦领跑公司的三份证书，未显示日期，用以证明“”牌鞋类产品获得荣誉;

证据6《商标转让协议书》，载明新百伦(保定)鞋业有限公司上海分公司将第4897840号“”商标转让于上诉人，签署日期为2014年12月25日;

证据7《授权确认书》，载明新百伦(保定)鞋业有限公司上海分公司同意授权在2014年12月22日至商标转让完成之日期间，将包括第4897840号“”商标在内的商标许可给上诉人使用，用以证明上诉人使用第4897840号“”商标并非无相关依据。

二审庭审过程中，上诉人认可没有证据证明在一审判决前新百伦(保定)鞋业有限公司上海分公司即出具该《授权确认书》。

二审询问过程中，上诉人主张一审法院查明的事实“2015年06-07月总第103期和2015年08-09月总第104期的《中国体育用品》上有纽巴伦公司“”系列鞋产品的宣传广告。2010年12月2日及12月8日《中国工商报》上有“”商标广告。”有误，纽巴伦公司在《中国体育用品》上宣传使用的是第15050324号商标，在《中国工商报》上宣传使用的标识由“”和“纽巴伦”组成，该标识虽未申请注册，但应视为一个新的商标。

此外，上诉人主张其在涉案商品上使用的标识为第14206628号“”商标和第14389718号“N”商标。上诉人补充提交商标局(2016)商标异字第44204号《第14206628号“N及图”商标在部分商品上不予注册的决定》复印件，商标局在该决定书中认定：第14206628号“N”商标与第4236766号“N”商标图形的整体外观区别明显，可不判为近似商标，因此双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标”，用以证明第4236766号“”商标与涉案产品上实际使用的标识不近似。

本院认为：

纽巴伦公司为第4236766号“”注册商标的注册人，在第4236766号“”注册商标合法有效的前提下，纽巴伦公司依法享有的上述注册商标的专用权应当受到法律保护。

本案中，纽巴伦公司公证购买涉案侵权产品时，新百伦领跑公司尚未核准受让第4897840号注册商标，且该公司亦未提供证据证明其经商标权利人授权许可使用该注册商标，故原审法院认定新百伦领跑公司在本案公证保全涉案侵权产品时，并无合法使用第4897840号注册商标依据的结论并无不当。

新百伦领跑公司主张其使用的是第14206628号“”商标，但第14206628号“”商标为尚未核准注册的商标，其并不构成新百伦领跑公司使用相关标志属于合法行为的当然依据。即使第14206628号“”商标在后核准注册，其在后核准注册的事实亦不构成在本案案发时新百伦领跑公司使用相关标志属于合法行为的依据。

上品公司所销售的涉案鞋商品上使用了斜体“N”及五角星标识，上述标识中“N”字母均为斜体，且笔划较粗。其中在鞋盒的上面、两侧，鞋商品衬纸、鞋舌外侧、鞋两侧中部、鞋吊牌背面上所使用的斜体“N”及五角星标识中，“N”字母字体或颜色相较五角星图案及所在商品位置而言，均极为突出，且五角星颜色为浅色或与相关背景色相同，五角星图案的辨识度极低。在鞋盒底部、干燥剂包装、鞋舌内侧、鞋后帮外侧、鞋底、鞋吊牌上所使用的斜体“N”及五角星标识中，“N”字母与五角星虽颜色相同，但“N”字母字体或颜色相较所在商品位置而言，均极为突出。

涉案商品所用斜体“N”及五角星标识均突出使用了第4236766号注册商标中的主要识别部分字母“N”，同时淡化了上述标识中的五角星图案等要素，其标识整体与第4236766号注册商标构成近似，足以造成消费者混淆误认，原审法院认定其侵害了纽巴伦公司的注册商标专用权的结论并无不当，本院予以支持。其他案件的案情和其他商标的注册情况与本案不同，对于上诉人的相关主张本院不予支持。

此外，在各方当事人并未提交充分的证据证明被上诉人的损失或上诉人获利的前提下，原审法院依法酌定本案赔偿数额并无不当，本院予以支持。其他案件的情况与本案无关，对于上诉人的相关主张本院不予支持。

综上所述，新百伦领跑公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费五千一百三十五元，由广州新百伦领跑鞋业有限公司负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　袁　伟

审　　判　　员　　　王　东

审　　判　　员　　　陈　勇

2017年5 月 22 日

法　官　助　理　　　何　昊

书　　记　　员　　　李晓帆

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