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驰名商标和中国驰名商标的保护制度

来源:中国工商报-商标世界编辑:梦魇时间:2011-11-23

 近年来,全社会的商标意识不断增强和消费者关注的焦点,但对于驰名商标保护制度的历史,驰名商标的概念、认定程序、认定效力等问题,人们却缺乏全面、系统、准确的认识和了解。为此,本报从本期起陆续刊登国家工商行政管理局商标局局长安青虎撰写的《驰名商标和中国驰名商标保护制度》一文。本文作为驰名商标领域的最新研究成果,对创立驰名商标的企业、研究驰名商报的企业、研究驰名商标的专业人士,以及相关执法人员均有实际的指导和参考作用。全文共4万余字。

导言

商标俗称牌、牌子、商牌、货牌、品牌、牌号以及贸易牌号,本质作用在于区别商品的来源或服务的提供者,但都有各自不同的内涵,驰名商标(俗称名牌),是有较高知名度和声誉的商标,其作用已远远不止于区别商品的来源和服务的提供者,还代表着其赖以驰名的丰富内涵和综合净增力。商标是一种知识产权,受法律的保护;驰名商标是商标中更具价值的知识产权,容易受到他人的仿冒侵害,因而受到法律更多和更强的保护。

一、驰名商标保护制度的起源

知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。迄今,受到保护的知识产权主要包括:著作权及其县骨干权利(指邻接权);商标权武安;地理标记权;工业品外观设计权;专利权;集成电路布图设计权;对未公开信息的保护以及对许可合同中限制限制竞争行为的控制等。

知识产权制度起源于欧洲。1474年。最早对发明创造给与专利保护的法规在近代科学的发祥地意大利威尼斯颁布。较系统的近代意义的专利制度,则适于1624年的英国垄断法,该法确立疗专利制度的基本原则和框架,对后来各国建立专利法产生了深远影响。人类造纸和印刷技术的发明以及艺术既为载体的科学技术、文学艺术作品的传播,产生了对作者和书籍印刷发行商利益的保护需求,1709年英国颁布的《安娜女王法》是世界上第一部保护作者权利的法律。商标保护制度出现则较晚。尽管1618年英国就出现了处理商标权纠纷的判例,但成文的法律则始自1803年法国制定的《备案商标保护法令》。1809年,法国颁布了第二部《备案商标保护法令》,申明商标权应与其他财产权一样受到保护;1857年,法国又颁布了《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记记和商标的法律》,首次确立了已注册为基础的商标法律制度。此后,许多国家纷纷效仿。

1883年,未了快捷简便地解决知识产权在不同国家间的相互保护问题,由法国、比利时等11国发起,缔结了《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》),工业产权是指著作权以外的知识产权,主要指能够以能够生产、制造用以物质消费的产品和提供服务为目的的知识产品。《巴黎公约》采取列举和概括相结合的方式,明确了该公约所保护工业产权的含义和范围。确立了保护工业产权的一般原则和规则,成为工业产权保护领域中最基本和最重要的的多边国际条约。

19世纪末和20世纪初,随着国际贸易的发展,一些商标获得了较高的知名度,仿照、冒用这些高知名度商标以促销自己产品的不正当竞争行为日趋严重。1911年,在修订《巴黎公约》的华盛顿外交会议上,法国率先提出对驰名商标(weii-known mark)进行特殊保护的问题,但未获通过。事隔14年。1925年,在海牙外交大会上,荷兰等国家再次提出保护驰名商标的建议,并最终在《巴黎公约》中增补了保护驰名商标的规定,这就是世界上保护驰名商标的源头性法律文件——著名的“《巴黎公约》第六条之二”。这项规定要求各成员国对未在该国注册的驰名商标在相同的或类似商品上提供保护。自此,不仅《巴黎公约》成员国开始保护驰名商标,其他一些国家也逐渐加入到保护驰名商标的行列,对驰名商标的保护正式拉开了序幕。

二、驰名商标保护制度在中国发展 1978年9月,国务院发出《关于成立工商行政管理总局的通知》,同年11月,工商行政管理总局发出《关于管理商标的通知》。1978年12月,中共十一届三中全会确立了全党工作的着重点转移到社会主义现代化建设上来的重大战略决策。1979年11月,中国恢复了中断近14年的商标统一注册制度,商标工作进入一个新的历史时期。

1980年11月,为贯彻执行经国务院批准的《中华人民共和国优质产品奖励条例》,工商行政管理总局对我国139个工业企业的129个商标颁发了“《国家著名商标(名牌)证书》”。同时,省、市自治区、直辖市工商行政管理局对2000多个商标颁发了“《地方著名商标(名牌)证书》”。这对当时提高社会主义商标意识和“创著名商标,保护著名商标”活动起到了一定的作用。

1982年8月,中国颁布了《中华人民共和国商标法》,开始恢复并加强对商标的法律保护,之后又相继制定料《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》等,为中国经济发展奠定了知识产权保户的法律基础。

1985年3月,中国加入《巴黎公约》(此时,《巴黎公约》成员国已达95个)。中国有了履行该公约的国际义务,除了保护工业产权之外,也开始了中国驰名商标保护工作方面的探索性实践。

1987年8月,国家工商行政管理局商标局在商标异议案件中认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZA HUT"商标及屋顶图形的商标为驰名商标(这是中国加入《巴黎公约》后认定的第一件驰名商标),对澳大利亚鸿图公司在相同商品上抢注的相同的上报不予注册。1988年8月,过评价工商行政管理局商标局在处理商标纠纷案件中认定英国油腻利弗公司的“Lux及力士”商标为驰名商标,禁止上海百货公司日用品批发部在皂盒上使用该商标。1989年3月,国家工商行政管理局商标局在另外一起商标纠纷案中认定美国菲力普莫斯公司的“Marlboro及万宝路”商标为驰名商标,禁止杭州葡萄酒二厂将该商标作为葡萄酒包装盒使用,1989年11月,国家工商行政管理局商标局还认定中国“同仁堂”商标为驰名商标,以帮助当时的北京药材公司解决该商标在日本被抢出注的问题。1990年3月,国家工商行政管理局商标评审委员会认定原美国“SHER WOOD”商标属驰名商标,撤销了广州东升电子厂已经注册的“Sherwood”商标。

1992年邓小平同志南巡讲话发表和随后党中央国务院作出关于加快改革开放和经济发展的一些决定之后,中国改革开放和现代化建设进入了一个新阶段,商标注册量也大幅度上升,1993年,中国商标旁注册申请量在1992年9.3万件的基础上激增4万件,年申请量首次突破10万件,达到13.2万件。1993年底,中国累计注册商标总数达到42.5万件,使979年恢复全国商标统一注册时的近13倍,同时市场上也涌现出了一大批有较高知名度的商标。

1993年2月,为适应经济发展的需要,维护公平竞争的市场环境,第七届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议对1983年《商标法》作了修改,加大了对商标侵权假冒行为的打击力度。相应地,国务院在1993年7月修改的《商标法实施细则》中增加了有关保护“公众熟知的商标”的条款,规定:“违反诚实信用原则,以复制、模仿、翻译等方式,将他人已为公众熟知的商标进行注册的”,属于注册不当行为,应当依法予以撤销,虽然在该《商标法实施细则》的英文译本中“公众熟知商标”译作“WELL-KNOWN MARK”,但从上述规定中可以看出,对公众熟知商标的保护还不完全是《巴黎公约》第六条之二意义上对驰名商标的保护,没有涉及善意注册他人驰名商标的行为和使用他人驰名商标的行为。自1993年7月至2001年12月《商标法》再次修改之前,在异议、争议案件中不乏国家工商行政管理局商标局、商标评审委员会应用上述条款对公众熟知商标予以扩大保护的案例。如果国家工商行政管理局商标局在异议程序中认定瑞典沃尔沃有限公司“VOLVO”在汽车等商品上享有较高知名度,以为公众所熟知,广州市某厂在音响商品上注册该商标,以使消费者产生混淆,对该商标不予注册。类似的判例还有对美国通用汽车公司“Cadilac(卡迪拉克)”商标以及对法国兰蔻香水美容有限公司“LANCOME(兰蔻)”商标的知名度的认定,并对非真正所有人申请注册的商标作出不予注册的裁定。

1994年4月,作为关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件之一的《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS协议)由关贸总协定各成员国签署。TRIPS协议将知识产权的保护问题纳入到整个货物贸易、服务贸易、国际投资与国际技术转让的总体框架之下,是知识产权国际保护制度覆盖到国际经济和贸易的各个领域。在驰名商标保护方面,TRIPS协议对《巴黎公约》保护驰名商标的规定进行了总要的补充,其第16条第二、三款将对驰名商标的保护延伸到服务,将对已经注册的驰名商标的保护快达到不相同或不类似的商品上。尽管当时TRIPS协议对中国尚无法律约束力,但由于中国正在积极准备加入世界贸易组合(WTO),因此,该协议对中国知识产权保护的立法与实践已经开始产生影响。

同年7月,国务院作出《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》。决定说,“保护知识产权是中国改革开放政策的组成部分,是促进科学、技术和文化事业繁荣发展,保障社会主义市场经济正常圆形的重要制度”“完善知识产权制度,切实加强知识产权保护工作,是当前深化科技,经济配套改革,扩大对外开放的重要内容,也是加快建立社会主义市场经济体制,实现与世界经济接轨的基本要求” 1991年至1995年,国家工商行政管理局商标局还曾以公众调查问卷等多种方式先后大张旗鼓地认定过“海尔”、“贵州茅台”、“张裕”、“熊猫”等18件驰名商标。这些举措引起了社会强烈反响,促进了法律意义上驰名商标的概念在中国企业以及社会公众中的传播。

1996年8月,未料切实保护驰名商标注册人的合法权益,维护社会经济秩序,促进经济发展,国家工商行政管理局在总结过去十多年驰名商标保护探索性实践经验的基础上,依据《巴黎公约》、TRIPS协议保护驰名商标的有关规定和《商标法》、《商标法实施细则》的基本精神并结合中国国情,创造性地制定并以第56号局令的形式发布并实践了《驰名商标认定和管理暂行规定》(简称《国家工商局56号令》),其英文本中“驰名商标”一词也译做“Well-known mark”。这是中国明确保护“驰名商标”的第一部法律性文件。《国家工商局56号令》启动了中国对驰名商标在不相同或不类似商品或服务上的保护,其保护水平处未涉及注册商标驰名商标的保护外,均达到了《巴黎公约》和TRIPS协议的要求。不仅如此,还对驰名商标的概念进行了界定,对企业名称与驰名商标纠纷提出了解决措施,比TRIPS协议的保护范围更宽泛,shi中国对驰名商标的保护从一开始就具有中国特色。自此直到2002年9月,中国对较高知名度商标便存在着两种形式的保护,一种是根据《商标法实施细则》对公众熟知的商标进行保护,另一种是根据《国家工商局56号令》对驰名商标进行保护。

自《国家工商局56号令》发布到2002年,国家工商行政管理局商标局先后认定驰名商标274件,对加大驰名商标的保护力度,推动各省、自治区、直辖市商标战略和经济发展起到了积极的作用。

1999年9月,世界知识产权组织(WIPO)与保护工业产权巴黎联盟(CUP)通过《关于保护驰名商标的联合建议》(简称《称联合建议》),就驰名商标i的认定和驰名商标的保护范围等作出了规定,为适应工业产权发展而首次确立了保护驰名商标国际协调的共同标准。尽管《联合建议》对世界知识产权组织各成员国和保护工业产权巴黎联盟各成员国不具强制性约束力,但却有着较强的导向作用,因为《联合建议》代表了驰名商标国际保护趋势。

1999年和2002年,为了加强商标办案工作,突出商标执法重点,加大商标行政执法力度,更好地保护注册商标专用权。切实维护国内外商标所有人的合法权益,国家工商行政管理局从各地工商行政管理机关及有关商标代理组织报送的材料中。先后筛选出346件在市场上有较高知名度,被侵权假冒严重,且涉及两个以上省级行政区域的注册商标,编制了《全国重点商标保护名录》发送各省、自治区、直辖市工商行政管理机关,要求对涉及各案中重点商标的侵权假冒案件要及时受理,体现从严、从重、从快的原则,依法处理。在《全国重点商标保护名录》中有198间为重国注册商标,148件位外国在中国注册的商标。这148件外国商标涉及19个国家,其中美国62件、日本28件、法国12件、英国和瑞士各9件、德国8件、荷兰6件、意大利和韩国各2件,芬兰、比利时、瑞典、丹麦、葡萄牙、西班牙、卢森堡、菲律宾、泰国、新加坡各一件。

2001年11月,北京市高级人民法院在司法程序中认定美国杜邦公司的“DUPONT”商标为驰名商标,并维持北京市第一中级人民法院撤销他人将该商标作为域名注册的一审判决,这是中国司法机关认定和明确保护驰名商标的第一个案例。

三、《商标法》和《商标法实施条例》

随着中国改革开放的深入和市场经济的发展,为适应国内统一大市场、经济全球化和中国加入世界贸易组织的需要,2001年10月27日,第九届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》,并决定于2001年12月1日起施行。作为《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)的配套法规,《中华人民共和国商标法实施条例》(简称《商标法实施条例》)也于2002年8月3日以中华人民共和国国务院第358号令发布,并于同年9月15日开始施行。修改后的《商标法》和《商标法实施条例》进一步强化了对商标专用权的保护,使得驰名商标不仅享有因法律法规的修改而增强的保护,而且享有比普通商标更多的保护。

这次修改中引人注目的重大举措之一,就是依据《巴黎公约》、TRIPS协议和《联合建议》,并结合中国保护驰名商标的实践,将驰名商标的保护由部门规章的层次提升到国家法律和法规的层次,极大地加强了中国对驰名商标的保护力度。《商标法》和《商标法实施条例》中各有三条涉及驰名商标:

(一)《商标法》第十三条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”

这一规定是中国驰名商标保护制度的核心条款或基本原则,从中可以看出以下几点:第一,将驰名商标分为两类,即“未在中国注册的驰名商标”和“已在中国注册的驰名商标”。第二,将对驰名商标的保护方式定为两种,一是“不予注册”,二是“禁止使用”。第三,受到以上两种形式保护的驰名商标应具备以下前提:一是该驰名商标被他人以复制、摹仿或者翻译的方式申请注册商标或使用;二是上述使用容易导致混淆,或者误导公众,致使驰名商标持有人的利益可能受到损害。第四,以上这两种形式的保护,对于“未在中国注册的驰名商标”而言,仅在相同或者类似商品上适用;对于“已在中国注册的驰名商标”而言,则即使在不相同或不类似的商品或服务上也适用。第五,中国对商标的保护基于注册原则,因而不注册便未获得专用权,亦即未获得国家法律对其所使用的商标权属的确认,不受法律保护,但驰名商标则例外,即使是“未在中国注册的驰名商标”也受到法律的特殊保护;普通注册商标只能在所注册的相同或类似的商品或服务上享有专用权,而“已在中国注册的驰名商标”不仅在相同或类似的商品或服务上享有专用权,而且在不相同或不类似商品或服务上也受到法律保护。由此可见,驰名商标受到的法律保护远比普通商标要强。

(二)《商标法》第四十一条第二款规定:“已经注册的商标违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制”

这一规定主要就商标权利人主张其权利的时间进行了明确。在注册商标争议程序中,普通商标所有人或有关利害关系人主张其权利的时间,自违反《商标法》有关规定的商标注册之日起5年为限。对于驰名商标所有人,如果对方的注册是出于恶意的,则不受5年时间的限制。这里对于驰名商标没有区分是否已在中国注册,对于可以请求的时间也未规定最终限制。这使已在中国注册和未在中国注册的驰名商标在这一程序中都享有无期限的主张权,尽管这一主张权是有条件的。

(三)《商标法》第十四条规定“认定驰名商标应当考虑下列因素:

1.相关公众对该商标的知晓程度;

2.该商标使用的持续时间;

3.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;

4.该商标作为驰名商标受保护的记录;

5.该商标驰名的其他因素。”

关于依据什么认定一个商标是否驰名,《巴黎公约》未作规定,只是讲“商标注册或使用国主管机关认定已经在该国驰名”;TRIPS协议虽然扩大了对驰名商标的保护,但也未对此作出规定。1996年,国家工商行政管理局制定《国家工商局56号令》时规定申请认定驰名商标的,应当提交7个方面的证明文件,实际上是确定了国家工商行政管理局商标局据以认定商标是否驰名的7项条件。三年之后,《联合建议》提出认定商标是否驰名时至少应当考虑6个方面的因素。中国《商标法》的上述规定参考了《国家工商局56号令》以及《联合建议》,规定认定驰名商标应当考虑5个方面的因素。这是中国法律对主管机关认定工作的要求或程序性要求,即要求主管机关在判断一个商标是否驰名时,应当逐一或全面考虑法律规定的各项因素,而不应忽略其中任一因素。尽管如此,《商标法》只将上述因素规定为认定驰名商标“应当考虑的因素”,而不是必须符合的要件,或是用以衡量的准绳。这种规定,也符合《联合建议》的有关精神。

(四)《商标法实施条例》第五条对《商标法》第十三条“不予注册”的程序作了细化,规定:“依照商标法和本条例的规定,在商标注册、商标评审过程中产生争议时,有关当事人认为其商标构成驰名商标的,可以相应向商标局或商标评审委员会请求认定驰名商标,驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时,应当提交其商标构成驰名商标的证据材料”

“商标局、商标评审委员会根据当事人的请求,在查明事实的基础上,依照商标法第十四条的规定,认定其商标是否构成驰名商标”

对违反《商标法》第十三条规定的商标注册申请,“不予注册”体现为驳回该注册申请,驳回可以在三个层次的程序中作出,即:

1.国家工商行政管理总局商标局的异议程序;

2.国家工商行政管理总局商标评审委员会的异议复审程序;

3.人民法院的行政诉讼程序。

这三个程序环环相扣,后者必须以前者为前提,没有前者便无由提出后者,不能越过中间程序直接向下一程序提出,而下一程序有权改变上一程序的决定,并最终由商标局实施“不予注册”。另外,这三个程序在时间上也是环环相扣,在每一个程序中对主张权利的时限都有明确的规定,超出时限,便失去了这种权利,而且对于驰名商标所有人也一样。

具体地讲,第一,有关当事人发现他人申请注册并获得初审公告的商标构成对自己驰名商标的复制、摹仿或翻译,可以在商标局初审公告之日起三个月内向商标局提出异议,要求“不予注册”,同时提交证明其商标驰名的证据材料,由商标局作出裁定;第二,如果当事人对商标局的裁定不服,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会作出裁定;第三,如果当事人对商标评审委员会的裁定仍然不服,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院(北京市第一中级人民法院)起诉。

对于他人已经注册的商标违反《商标法》第十三条的,“不予注册”体现为撤销该注册商标。正如前述(二)中所介绍的,第一,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。第二,如果当事人对商标评审委员会的裁定不服,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

(五)《商标法实施条例》第四十五条对《商标法》第十三条“禁止使用”的程序作了重要补充。规定“使用商标违反商标法第十三条规定的,有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。当事人提出请求时,应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的,由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为,收缴、销毁其商标标识;商标标识与商品难以分离的,一并收缴、销毁”

这一补充非常必要。《商标法》只对注册商标专用权的保护程序作了规定:商标专用权受到侵犯的当事人,“可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理(第五十三条)”;“对侵犯商标专用权的行为,工商行政管理部门有权依法查处(第五十四条)”。但是没有规定驰名商标被他人以复制、摹仿或翻译的方式使用时,驰名商标所有人如何请求“禁止使用”的程序,亦即没有对驰名商标权的保护程序作出明确规定。因此,《商标法实施条例》的这一补充不仅重要,而且尤为必要。

(六)《商标法实施条例》第五十三条规定:“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理”

关于企业名称与驰名商标的冲突问题,《国家工商局56号令》曾有专门条款作出规定,《联合建议》则将其作为可能与驰名商标发生冲突的三大标志之一列入规范范围。此次国务院将其写入《商标法实施条例》,体现了中国对这一问题的更高层次的法律关注。

四、《驰名商标认定和保护规定》

《国家工商局56号令》制定于1996年,实施6年以来,对规范驰名商标保护工作,加大驰名商标保护力度,促进市场经济的发展起到了积极作用。但随着国家将其保护驰名商标的实体内容升华为《商标法》和《商标法实施条例》的一部分,《国家工商局56号令》完成了自己“暂行”的历史使命。2003年4月17日,国家工商行政管理总局公布了《驰名商标认定和保护规定》(简称《国家工商总局5号令》),并于6月1日起施行,《国家工商局56号令》同时废止。

总体而言,《国家工商局56号令》是在中国法律法规尚未就保护驰名商标作出规定的情况下,由国家工商行政管理局制定的部门规章,是中国在驰名商标保护方面的制度性探索。与《国家工商局56号令》不同,新近出台并实施的《国家工商总局5号令》,在性质上虽然仍为部门规章,但有《商标法》和《商标法实施条例》作为法律依据,是与上述法律法规配套的中国驰名商标保护制度中一个重要组成部分,因而效力更强。另外,《国家工商总局5号令》也对《国家工商局56号令》提及的驰名商标、相关公众等有关概念作出了进一步解释或完善。

具体而言,《国家工商总局5号令》与《国家工商局56号令》主要内容区别如下:

(一)完善了“驰名商标”的定义

《国家工商总局5号令》第二条规定:“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”《国家工商局56号令》第二条规定:“本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”

两相对照可以看出,《国家工商总局5号令》有以下不同:

第一,明确规定了中国保护驰名商标的地域原则,用概念清晰的“在中国”取代了《国家工商局56号令》中概念较为模糊的“在市场上”。这一规定符合国际通行的驰名商标保护的一般地域原则,同时也适应中国作为发展中国家的驰名商标的保护水平。《联合建议》第二条第三项第2目规定,不得要求“该商标在除该成员国以外的任何管辖范围内驰名”,同时WIPO国际局在其注释中说:“根据地域原则,驰名商标权的行使实行国家原则”一商标在中国以外的地域驰名,不为中国相关公众广为知晓,则一般不会在中国市场上产生混淆,也就不会受到知识产权方面的规模性损害。

第二,对“相关公众”的概念作了限定和解释,并增加了量的要求,调整了“知”的程度。驰名商标保护中“相关公众”这一术语于1994年在TRIPS协议第十六条之二中首次提出,但未定义。1996年《国家工商局56号令》使用这一术语时,也未定义。1999年,《联合建议》将“商标在相关公众中的了解或认知程度”作为据以判断商标是否驰名的一个因素,并对“相关公众”作了具体解释。2001年,中国《商标法》第十四条规定,认定驰名商标应当考虑“相关公众对该商标的知晓程度”。《商标法实施条例》只提及《商标法》第十四条,未直接涉及“相关公众”一词。两者均未解释“相关公众”。《国家工商总局5号令》不仅对“相关公众”作了解释,而且将“知晓”程度规定为“广为知晓”,将认知程度从“熟知”改为“知晓”。单纯看,虽然“知晓”比“熟知”在认知度上要略低一些,但综合起来看,“广为知晓”则比没有量的规定的“熟知”在驰名度上要求的范围更广,条件也更高。《国家工商总局5号令》对“相关公众”的解释是参考《联合建议》的有关精神作出的,当然,这只是一个基本概念,因为相关公众不限于列出的范围。

第三,将“注册商标”改为“商标”。中国商标实行自愿注册原则,虽然不经注册,商标便不能获得该商标的专用权,但法律并不禁止未注册商标的使用,也不影响未在中国注册的商标在中国为相关公众所广为知晓并享有较高声誉。未在中国注册的驰名商标,也会遇到同在中国注册的驰名商标一样的问题,因此,按照《商标法》的规定或有关国际条约的要求,也要给予相应的保护。而且,驰名商标法律概念的提出和确定,初衷就是为了保护在使用国未注册的驰名商标。虽然在商标注册上,一些国家遵循注册在先原则,一些国家遵循使用在先原则,但实际上,无论《巴黎公约》第六条之二还是TRIPS协议第十六条之二、三,以及《联合建议》,要求保护的驰名商标均包括他国(地区)未在使用国注册的驰名商标。

另外,驰名商标应“享有较高声誉”,虽然不是《巴黎公约》和TRIPS协议的规定,但却是《国家工商局56号令》和《国家工商总局5号令》对在中国驰名的商标的一致要求,也是中国商标法的特色所要求的。中国《商标法》总则规定,制定商标法的宗旨是“为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展”同时《商标法》第七条规定:“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理,制止欺骗消费者的行为”第四十条规定:“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量”中国《商标法》不仅规定了商标的区别功能,而且对使用商标的商品和服务的质量及商标信誉作出了规定。中国对于普通商标都有质量和信誉的要求,对于驰名商标的要求自然更高一些。亦即,中国要求驰名商标不仅要有较广的名气,还须享有较高的声誉。

(二)对当事人应提交的证明商标驰名的证据材料种类作了调整

《国家工商局56号令》第五条规定,“申请认定驰名商标的,应当提交下列证明文件:

1.使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域;

2.使用该商标的商品近三年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率)及其在中国同行业中的排名;

3.使用该商标的商品在外国(地区)的销售量及销售区域;

4.该商标的广告发布情况;

5.该商标最早使用及连续使用的时间;

6.该商标在中国及其外国(地区)的注册情况;

7.该商标驰名的其他证明文件”

《国家工商总局5号令》第三条规定,“以下五种材料可以作为证明商标驰名的证据材料:

1.证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料;

2.证明该商标使用持续时间的有关材料,如该商标使用、注册的历史和范围的有关材料;

3.证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料,如广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料;

4.证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料,如该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;

5.证明该商标驰名的其他证据材料,如使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。”

不难看出,《国家工商总局5号令》对证据材料的要求没有保留《国家工商局56号令》对证据材料的要求中与在国外情况有关的两条,增加了证明相关公众对该商标知晓程度有关的材料和证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料。这个规定是与《商标法》第十四条规定的认定驰名商标应当考虑的5项因素和《国家工商总局5号令》对驰名商标的定义中的地域原则相对应的。

(三)认定商标是否驰名应当综合考虑各项因素

《国家工商总局5号令》第十条规定,“商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时,应当综合考虑商标法第十四条规定的各项因素,但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。”

《联合建议》第二条第一款第三项认为,其所列需要考虑的因素是“用以帮助主管机关认定商标是否驰名的指导性意见,而非作出认定的前提条件”世界知识产权组织国际局对此注释说:“规定一定的因素,但不得将上述因素的满足作为认定一商标是否驰名的条件”

这一原则,对于当事人,意味着可以依据《国家工商总局5号令》第三条提供所列全部证据材料,也可以提供所列之外的其他证据材料。这与以往执行《国家工商局56号令》要求提交全部证明文件的硬性做法不同;对于主管机关,则意味着对一商标是否驰名的认定可能取决于案件的具体情况,在某些案件中可能与《商标法》第十四条规定的全部因素相关,在另一些案件中,可能只与其中部分因素相关。

《国家工商总局5号令》第十条则对在实践中如何掌握《商标法》第十四条所述因素规定了两个原则,一是应当综合考虑规定的各项因素,二是不以必须满足规定的全部因素为前提。规定商标局和商标评审委员会在认定驰名商标时,必须综合考虑当事人提供的各种证据材料和《商标法》规定的全部因素。

(四)明确了要求“禁止使用”的程序

《国家工商局56号令》第四条规定,“商标注册人请求保护其驰名商标权益的,应当向国家工商行政管理局商标局提出认定驰名商标的申请”“国家工商行政管理局商标局可以根据商标注册和管理工作的需要认定驰名商标”同时第八条规定,“将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册,且可能损害驰名商标注册人的权益,从而构成《商标法》第八条第(9)项所述不良影响的,由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请;申请人不服的,可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审;已经注册的,自注册之日起五年内,驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销,但恶意注册的不受时间限制”第九条规定,“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上,且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系,从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的,驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以制止”

显然,《国家工商局56号令》第四条、第八条、第九条的规定虽然包括注册和管理两种情况,但第九条规定的在管理程序中提出认定申请的程序比较原则,难于操作。

2000年4月,国家工商行政管理局商标局发出《关于申请认定驰名商标若干问题的通知》,对在管理中提出认定申请的程序作了补充,规定“企业需要申请认定驰名商标的,必须通过所在地省、自治区、直辖市工商局报送有关材料;对企业申请认定驰名商标的有关材料,各省级工商局应进行初审,并签署意见”

《通知》对提出认定申请的条件也作出了限制,突出强调了认定驰名商标的保护意义,规定“企业商标权受到以下损害时,可以申请认定驰名商标:

1、他人将与申请人申请认定商标相同或者近似的标示在非类似商品或者服务上注册或使用,可能损害申请人权益的;

2、他人将与申请人申请商标相同或者近似的文字作为企业名称的一部分登记或者使用,可能引起公众误认的;

3、申请人申请认定的商标在境外被他人恶意注册,可能对申请人在境外的业务发展造成损害的;

4、申请人申请认定商标的权益受到其他损害难以解决的”

鉴于《商标法》明确规定了对驰名商标的两种保护形式,并鉴于《商标法实施条例》对在商标注册、商标评审过程中产生争议有关当事人请求不予注册的程序,对使用商标违反商标法第十三条规定时有关当事人请求禁止使用的程序均只作了原则性规定,《国家工商总局5号令》将其细化到便于操作的程度:

如,关于提出“不予注册”请求的程序,《商标法实施条例》仅原则规定“在商标注册、商标评审过程中产生争议时”,《国家工商总局5号令》则将“产生争议时”细化为“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的”和“当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的”两种具体情况,用两款分别作了规定。

又如,关于提出“禁止使用”请求的程序,《商标法实施条例》只原则规定了“使用商标违反商标法第十三条规定的,有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用”,“由商标局依照商标法第十四条的规定认定驰名商标”,但是未规定工商部门的级别管辖,也未规定工商部门受理的案件经由什么程序到达商标局。

按照《商标法》第七章“注册商标专用权的保护”的有关规定,侵犯注册商标专用权的案件可以由县级以上工商行政管理部门受理,但未规定侵犯驰名商标权的案件可以由哪一级工商行政管理部门受理。相应地,《商标法实施条例》未将“禁止使用”列入“注册商标专用权的保护”范围,而是将其写入第六章“商标使用的管理”中,亦未规定可以受理此类案件的工商行政管理部门的级别。据统计(见2002年《工商行政管理统计汇编》),中国县级以上工商局有2800多个,其中县级工商局2389个,地级工商局404个,省级工商局31个,驰名商标案件的受理定在哪一级工商行政管理部门比较合适?考虑到涉及驰名商标认定和保护的案件比较敏感且处理起来难度较大,为保证整体办案水平,提高办案效率,有必要适当提高此类案件的级别管辖,因此,《国家工商总局5号令》规定,“在商标管理工作中,当事人认为他人使用的商标违反商标法第十三条规定的情形,请求保护其驰名商标的,可以向案件发生地的市(地、州)以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求,并提交证明其商标驰名的有关材料(第五条)”

另外,为提高办案效率,从受理驰名商标案件,审查有关案件材料直至商标局作出认定,《国家工商总局5号令》对每一个环节均规定了时限,要求地级工商局应当自受理当事人请求之日起十五个工作日内,将全部案件材料报送所在地省级工商局,省级工商局亦应于十五个工作日内报送商标局。商标局则应自收到有关案件材料之日起六个月内作出是否驰名的认定,并将认定结果通知案件发生地的省级工商局,抄送当事人所在地省级工商局。也就是说,从当事人向受案部门提出“禁止使用”请求之日到商标局对受案机关所报商标是否驰名作出认定,一般最多不超过8个月的时间。如果当事人在此期间提交补充材料,认定时间则可能相应顺延。对驰名商标认定工作提出时限要求是《国家工商局56号令》所没有的,这充分体现了入世后国家工商行政管理总局对处理涉及驰名商标案件效率的重视。

(五)修改了驰名商标一经认定三年不需重新申请的规定

《国家工商局56号令》第四条第三款规定“经国家工商行政管理局商标局认定的驰名商标,认定时间未超过三年的,不需重新提出认定申请”《国家工商局56号令》对经认定的驰名商标规定了未超过3年不需重新提出认定申请,但对于未被认定为驰名商标的,没有规定多长时间后可以重新提出认定申请。

《国家工商总局5号令》则规定:“未被认定为驰名商标的,自认定结果作出之日起一年内,当事人不得以同一商标就相同事实和理由再次提出认定请求(第九条)”这一规定主要基于保证行政效率,节省行政资源,以及商标的知名度和声誉客观上不会在短时间陡然增高的考虑。但《国家工商总局5号令》并未在此明确提及驰名商标一经认定后的效力问题。这一问题将在后文中作出阐述。

(六)重申了企业名称与驰名商标冲突的解决办法

关于商标与企业名称的冲突问题,在实际工作中存在两方面的情况。一方面是申请注册的商标与在先的企业名称冲突的问题,关于这个问题,可以按照《商标法》第三十一条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的规定,通过商标注册异议程序、撤销程序解决。另一方面是现实生活中大量存在把他人的驰名商标登记为自己的企业名称,欺骗或者误导公众,损害商标专用权人合法权益的问题,为解决这个问题,国家工商行政管理局作出了一系列努力。

企业名称与驰名商标的冲突问题自1996年起便受到国家工商行政管理局的重视,其在《国家工商局56号令》中规定:“自驰名商标认定之日起,他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用,且可能引起公众误认的,工商行政管理机关不予核准登记;已经登记的,驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以撤销(第十条)”

1998年6月9日,国家工商行政管理局商标局就一地方局关于上述条款中有关问题的请示作出答复,明确:

一、“可能引起公众误认的”,“是指他人将与驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用的,会在消费者中造成混淆,使消费者误认为该企业与驰名商标所有人之间存在某种联系,从而可能使驰名商标所有人的权益受到损害。一般来说,将驰名商标作为同行业企业名称使用,应判定为可能引起误认;在判定将驰名商标作为不同行业的企业名称使用是否‘可能引起公众误认’时,则应综合考虑商标的独创性及驰名程度等因素”

二、“两年内”,“应自驰名商标所有人知道或者应当知道其权利遭到侵犯之日起计算”

三、“对驰名商标认定前已经将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称登记的,驰名商标认定后,其所有人可以请求工商行政管理机关予以撤销”

随后,1999年4月5日国家工商行政管理局发布了《关于解决商标与企业名称若干问题的意见》,指出:“商标专用权和企业名称权均是经法定程序确认的权利,分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律、法规保护”并指出“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似,使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性),从而构成不正当竞争的,应当依法予以制止”同年12月,国家工商行政管理局又在《企业名称登记管理实施办法》中规定:“已经登记注册的企业名称,在使用中对公众造成欺骗或者误解的,或者损害他人合法权益的,应当认定为不适宜的企业名称予以纠正(第四十一条)”

《国家工商总局5号令》第十三条规定:“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记,企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理”这是与《商标法实施条例》第五十三条完全相同的一条规定,这一规定取消了《国家工商局56号令》“自驰名商标认定之日起”的时间限制,并且未含“认定”一词。这意味着只要当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,就可以向企业名称登记主管机关提出撤销申请,并意味着企业名称登记主管机关凡遇有当事人以企业名称与其驰名商标发生冲突为由申请撤销该企业名称的,将依据《企业名称登记管理规定》处理,而不涉及驰名商标认定问题。也就是说,企业名称登记机关在处理此类案件时,不以有关商标是否被国家主管机关认定为驰名商标为先决条件,而是以有关企业名称是否属于《企业名称登记管理规定》第九条第(二)款的有关情形,即该企业名称是否属于“可能欺骗公众或对公众造成误解的”。

(七)强化了地方工商行政管理机关在驰名商标保护工作中的作用

对商标的行政保护是中国商标法制和商标管理体制的突出特色,其统一、高效的管理和执法优势受到国内外商标注册人的充分肯定。《商标法》规定,“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理工作”,并规定了县以上工商行政管理部门在“商标使用和管理”和“注册商标专用权的保护”中的职能和作用。多年来,虽然地方各级工商行政管理部门在驰名商标保护工作中也都发挥着积极的作用,但在驰名商标认定程序中只有省级工商行政管理部门起着转报企业申请和对企业申请进行初审的作用。《国家工商总局5号令》在《国家工商局56号令》的基础上,进一步强化了各级工商行政管理部门在驰名商标保护工作中的作用。《国家工商总局5号令》第六、第七两条不仅赋予省、地两级工商部门受理涉及驰名商标案件的权力,并授权其对所受理案件的性质进行审查,即受案机关有权判断当事人所报案件是否属于“使用商标违反商标法第十三条规定”,是否确实需要认定有关商标是否驰名才能够予以处理。对于不属于“使用商标违反商标法第十三条规定”的,受案机关应依据《商标法》及《商标法实施条例》有关规定进行处理;对于属于“使用商标违反商标法第十三条规定”确需认定是否驰名才能处理的案件,受案机关才需按规定程序报送商标局认定。同时规定,“各级工商行政管理部门应当对驰名商标加强保护,对涉嫌假冒商标犯罪的案件,应当及时向有关部门移送”

(八)强调了保护驰名商标应考虑该商标的显著性和驰名程度

显著性是商标的基本属性。显著性是指商标的独特性、区别性和可识别性,同时,又是商标注册的基本条件。不具有显著性便不能获准注册。《巴黎公约》将“商标缺乏显著性”,与“商标具有侵犯第三人……权利的性质者”及“商标违反道德或公共秩序特别是其有欺骗公众性质者”,一同列为可以拒绝注册和可以宣布注册无效的三种商标。《商标法》第九条规定:“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。商标注册人有权标明注册商标或者注册标记”

《商标法》第十一条将“缺乏显著特征”列为“不得作为商标注册”的三种标志之一。《商标法》将显著性与商标注册的关系规定得很清楚:申请注册的商标,应当有显著特征;缺乏显著特征的(包括未经过使用取得显著特征的),不得作为商标注册。换言之,商标的显著性虽然各有不同,但注册商标从法理上讲都是具有显著性的。

《国家工商局56号令》第十一条规定:“判断本规定第八条、第九条、第十条所述行为是否可能对驰名商标注册人权益构成损害时,应当考虑该商标的独创性以及驰名程度”《国家工商总局5号令》第十一条规定:“商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门在保护驰名商标时,应当考虑该商标的显著性和驰名程度”

《国家工商局56号令》规定应当考虑该商标的独创性,《国家工商总局5号令》规定应当考虑该商标的显著性,那么显著性和独创性在商标中有什么不同?就词义而言,独创性略为狭窄一点,独创性是指商标设计本身的新颖与独特,而显著性的涵义则宽泛一些,既可以指商标独特的设计本身所产生的显著性,也可以指设计上并不独特但结合具体商品或服务所产生的显著性,还可以指在前两者的意义上均不构成显著性,但经过使用取得的显著特征。前两种情况可以认为是先天显著性,第三种情况可以认为是后天显著性。就商标法律用语而言,显著性较独创性要规范一些,也更准确一些。

另外,驰名商标的显著性与申请注册的商标的显著性也是有区别的。普通商标的显著性主要源自设计,驰名商标的显著性,则不仅来自其设计本身,更多的却是产生于其在市场中的使用,亦即来自该商标所代表的商品或服务的功能、质量、宣传、市场占有率、在相关公众中的声誉、知名度等。虽然驰名商标比普通商标具有更强的显著性,但不同驰名商标的显著性在设计上和使用上也是不同的,因而虽然都受到法律的保护,但受保护的强度因其显著性(相对显著或绝对显著)的程度不同也有所不同。

五、《刑法》、《立案标准》、《严查通知》、《罪名规定》和《追诉标准》 商标权的刑法保护是对商标侵权行为最具威慑力、对侵权人最有震撼力的法律惩罚方式,早在1979年7月第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)中就对假冒注册商标行为作出惩冶规定,即第一百二十七条规定:“违反商标管理法规,工商企业假冒其他企业已经注册的商标的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金” 1993年2月,第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议审议通过1982年《商标法》进行了第一次修改,加大了对商标侵权行为的打击力度,同时,通过了《全国人大常委会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》,具体包括:

“一、未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处或者单处罚金;违法所得数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处或者单处罚金;违法所得数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

二、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照第一条第一款的规定处罚” 同年12月,为了保障社会主义市场经济秩序和人民群众的合法权益,最高人民检察院制定并公布了其《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》(简称《立案标准》),规定:

“一、对生产者、销售者违反商标管理法律、法规,假冒他人注册商标,达到本规定立案标准的,应当依法追究刑事责任” 具体立案标准为三类十种:

“二、假冒他人注册商标,违法所得(即销售收入,下同)数额达到下列标准的,应予立案:

(一)未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,违法所得数额在2万元以上的;

(二)销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额在2万元以上的;

(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,违法所得数额在一万元以上的。

同假冒他人注册商标犯罪人通谋,为其提供制造、销售、使用、仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件,以假冒注册商标的共犯追究刑事责任。

三、假冒他人注册商标,具有下列情形之一的,视为情节严重,应予立案:

(一)具有本规定第二条第(一)项所列行为。非法经营额在10万元以上的;

(二)具有本规定第二条第(三)项所列行为,伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识在2万件{套)以上的。

四、假冒他人注册商标,虽未达到第二条第(一)、(三)项或第三条规定的标准,但有下列情形之一的,也视为情节严重,应予立案:

(一)因假冒他人注册商标,被工商行政管理部门给予两次行政处罚又假冒他人注册商标的;

(二)假冒他人已经注册的人用药品商标的;

(三)利用贿赂等非法手段推销假冒商标商品或者伪造、擅自制造的他人注册的商标标识的;

(四)假冒他人注册商标造成恶劣社会影响、国际影晌的” 1995年1月,最高人民检察院发出了《关于依法严肃查处侵犯知识产权犯罪案件的通知》(高检发贪检字[1995]6号)(简称《严查通知》),要求各级检察机关在1995年以至以后一个时期“要一如既往地把依法严肃查处侵犯知识产权犯罪作为一项重要工作来抓,为最大限度地减少此类犯罪作出努力”要“进一步提高思想认识,加大打击假冒商标等侵犯知识产权犯罪的力度”“要突出抓好以下几方面重点案件:一是伪造、擅自制造他人注册商标标识,或者销售假冒注册商标的商品,违法所得额在10万元以上的重大案件和法人犯罪案件;二是假冒出口商品注册商标和国内外驰名注册商标案件;三是假冒注册商标犯罪情节和后果严重、社会反映强烈的案件;四是利用贿赂手段推销或采购假冒注册商标商品的案件;五是以暴力或威胁方法抗拒执法人员依法查处假冒注册商标等犯罪‘窝点’或打击报复举报人构成犯罪的案件”并要求“对假冒注册商标的行为达到最高人民检察院规定的立案标准的案件,要坚决立案查处,不得压案不办”这是我国最高人民检察机关在指导地方检察机关办案中第一次明确提出强化保护国内外驰名注册商标的问题。

1997年3月14日,第八届全国人民代表大会第五次会议对《刑法》进行修订。此次修汀是中国第一次将“侵犯知识产权罪”作为一个专门的罪种,单独用一节作出规定,其中1有三条是商标方面的犯罪行为:

“第二百一十三条 未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

第二百一十五条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金” 1997年12月,最高人民法院通过了《关于执行刑法确定罪名的规定》(简称《罪名规定》),对《刑法》中的犯罪行为分别规定了罪名,商标方面的三条犯罪行为分别定罪名为:“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”、“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”。

以上各种规定和《严查通知》,除《严查通知》提及驰名商标外,无沦是《刑法》、《立案标准》还是《罪名规定》,针对的都是对注册商标的犯罪行为,虽然没有直接提及驰名商标,但是,知名度较低的商标—般不会遭到这些犯罪行为的侵害,遭到侵害的往往是驰名商标,因此,这些规定实际上保护的大多是公众熟知的商标或驰名商标。这些规定实际上也是中国驰名商标保护制度中极为重要的组成部分。因而,了解这些规定,对于了解中国的驰名商标保护制度非常重要。

2001年4月,为了进一步深化改革、扩大对外开放,营造国民经济持续快速健康发展的良好环境,国务院作出《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》,要求各行政主管部门与执法部门加强协调配合,严惩破坏市场经济秩序的违法犯罪行为,严厉打击制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动。同月,最高人民检察院和公安部联合公布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(简称《追诉标准》),将“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”以及“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”相应规定为三种案件,并具体规定10项追诉标准,从而使中国对商标侵权犯罪行为的刑事打击更为严厉:

“六十一、假冒注册商标案(刑法第213条) 未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.个人假冒他人注册商标,非法经营数额在十万元以上的;

2.单位假冒他人注册商标,非法经营数额在五十万元以上的;

3.假冒他人驰名商标或者人用药品商标的;

4.虽未达到上述数额标准,但因假冒他人注册商标,受过行政处罚二次以上,又假冒他人注册商标的;

5.造成恶劣影响的。

六十二、销售假冒注册商标的商品案(刑法第214条) 销售明知是假冒注册商标的商品,个人销售数额在十万元以上的,单位销售数额在五十万元以上的,应予追诉。

六十三、非法制造、销售非法制造的注册商标标识案(刑法第215条) 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.非法制造、销售非法制造的注册商标标识,数量在二万件(套)以上,或者违法所得数额在二万元以上,或者非法经营数额在二十万元以上的;

2.非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的;

3.虽未达到上述数额标准,但因非法制造、销售非法制造的注册商标标识,受过行政处罚二次以上,又非法制造、销售非法制造的注册商标标识的;

4.利用贿赂等非法手段推销非法制造的注册商标标识的” 十项追诉标准多数都规定了经营数额、销售数额、非法制造数量、非法所得数额和非法行为次数等,但对“假冒他人驰名商标”和“非法制造、销售非法制造的驰名商标标识”的行为没有规定数量、数额以及行为次数方面的限制,只要对驰名商标实施了上述犯罪行为,无论案值大小,都在“应予追诉”之列。这是最高人民检察院和公安部首次明确规定保护驰名商标,这一规定体现了中国检察和公安机关对保护驰名商标的高度重视和维护市场经济秩序的执法力度。另外,《刑法》以及追诉标准保护的都是注册商标,因此,这里所说的驰名商标都是已经在中国注册的驰名商标,并且是在相同商品或服务上的保护,即在注册商标专用权意义上的保护。

2002年2月,公安部经济犯罪侦查局、国家工商行政管理总局商标局、公平交易局和国家知识产权局协调管理司召开该年度第一次工作联席会议,就《追诉标准》的具体适用问题进行研究,形成《公安部经济犯罪侦查局、国家工商行政管理总局商标局、公平交易局和国家知识产权局协调管理司2002年第一次工作联席会议纪要》,达成五条一致意见,其中第三条是关于驰名商标的:“《追诉标准》第六十一条第三项‘假冒他人驰名商标或者人用药品商标的’违法情形没有规定应予追诉刑事责任的最低数额,易使他人认为所有假冒他人驰名商标或者人用药品商标的违法行为,不分情节轻重,都应追究刑事责任。鉴于现阶段查处假冒注册商标案件的客观实际,及工商行政管理机关和公安机关的职权分工,根据罪刑相适应的刑法原则,建议公安部商最高人民检察院对该条款的具体适用作进一步的补充。在补充规定出台以前,对非法经营额未达到《追诉标准》第六十一条第一、二项的假冒他人驰名商标或者人用药品商标的案件,应综合其主客观情况,如认为达到刑法所要求的社会危害性,应予追”

六、最高人民法院司法解释 新《商标法》明确增加了人民法院在商标注册和管理程序中的司法职能。随着《商标法》和《商标法实施条例》的颁布和实行,为了解决人民法院在审判商标案件中面临的法律适用和具体实施程序问题,2002年,最高人民法院先后通过并公布了《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围的解释》[《法释(2002)1号》]、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》[《法释(2002)2号》]以及《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[《法释(2002)32号》]。这样,人民法院在审判商标权纠纷案件时,除了依据《商标法》、《商标法实施条例》外,还适用这3个司法解释的各项规定。那么,这3个司法解释对驰名商标保护作了哪些规定呢?

第一,将在中国注册的驰名商标明确列入注册商标专用权的保护范围。《法释(2002)32号》第一条规定:”下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:

(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;

(二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或者其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;

(三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的” 此条所列3种行为均属“商标使用”行为,但是《商标法》在“商标使用和管理”和“注册商标专用权的保护”两章中均未提及这些行为,《商标法实施条例》仅在“商标使用和管理”一章提及上述第二种行为,在“注册商标专用权的保护”一章中也未提及。最高人民法院以司法解释的方式将以上3种行为规定为《商标法》第五十二条第(五)项所称的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”行为,亦即人民法院正式将驰名商标纳入商标专用权的保护范围。虽然《法释(2002)32号》仅在上述第二种行为中提及驰名商标,但实际上第(一)、(三)两款也适用驰名商标,因为解决企业名称与驰名商标冲突问题的第(一)款与《商标法实施条例》第五十三条相对应,第(三)款与《法释(2001)24号》解决域名与驰名商标冲突问题的有关规定相对应。而且,这三种行为也完全与《联合建议》第二章“驰名商标的保护范围”中所列的与驰名商标发生冲突的三个方面相对应。最高人民法院司法解释的这一规定对于中国驰名商标保护制度意义重大。

第二,对“商标相同”和“商标近似”给以定义,并就认定商标相同或者近似规定了工作原则。

《法释(2002)32号》第九条规定:“商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。 商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

《法释(2002)32号》第十条规定:“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:

(一)以相关公众的一般注意力为标准;

(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;

(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度” 什么是“商标相同”,什么是“商标近似”,以及如何判断商标的相同或者近似,是商标注册和商标管理工作中最基本、最重要的概念,也是驰名商标认定和保护工作中的重要因素。国家工商行政管理总局商标局以及商标评审委员会均制定了相应的判断商标相同或近似的“审查标准”供内部工作各流程中参考,但是,长期以来《商标法》和《商标法实施条例》对此均无具体规定。《法释(2002)32号》是目前中国商标法律制度中较高级别国家机关对其予以定义的法规性文件。这个定义不仅适用于人民法院审理普通商标民事纠纷案件,也适用于人民法院审理驰名商标民事纠纷案件。而且,由于《商标法》已将法院作为商标确权的终审机关,因此,最高人民法院关于商标相同或近似的定义和认定相同或近似的工作原则对于商标局在商标注册、商标管理工作中和商标评审委员会在商标复审工作中认定和保护驰名商标也有重要的借鉴意义。

第三,规定人民法院可以就商标是否驰名作出认定,并规定了商标案件的级别管辖和地域管辖。

《法释(2002)32号》第二十二条规定:”人民法院可以根据当事人的请求和案件的具体情况,对所涉及的注册商标是否驰名作出认定。

认定驰名商标,应当依照商标法第十四条的规定进行。

当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的,对方当事人对涉及的商标驰名不持异议,人民法院不再审查。提出异议的,人民法院依照商标法第十四条的规定审查” 《法释(2002)1号》第二条规定:“商标民事纠纷第一审案件,由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件” 《法释(2002)32号》第六条规定:“因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼,由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

前款规定的侵权商品的储藏地,是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地;查封扣押地,是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地” 关于人民法院认定商标是否驰名的问题,虽然最高人民法院在将驰名商标纳入其保护范围的新《商标法》通过并公布之前4个月实施之前5个月,即2001年6月便在其《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定,“人民法院审理域名纠纷案件,根据当事人的请求以及案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”但此规定仅限于“域名纠纷案件”。《法释(2002)32号》第二十二条则适用于所有“商标纠纷案件”。

关于级别管辖问题,司法解释规定商标民事纠纷第一审案件由中级以上人民法院管辖,意味着涉及驰名商标的第一审案件也将由中级以上人民法院和经最高人民法院批准的基层法院受理。目前全国有中级人民法院400多个,经最高人民法院批准可以受理商标民事纠纷第一审案件的基层人民法院目前仅有上海市浦东新区人民法院和黄浦区人民法院。

关于地域管辖问题,《法释(2001)1号》将地域分为4种,即侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地,规定因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼,由相应地域的人民法院管辖,并规定对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼,原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖;仅对其中某一被告提起的诉讼,只能由该被告侵权行为实施地的人民法院管辖。

第四、对驰名商标的保护范围因是否在中国注册而有所不同。 司法解释对驰名商标的保护是以该《驰名商标是否在中国注册为基准的。(法释(2002)32号)第一条所列的三种行为均属侵犯他人注册商标专用权。因此适用该条受(商标法)注册商标专用权保护的驰名商标仅为“已经在中国注册的驰名商标”,“未在中国注册的驰名商标”因未在中国获得专用权而不在此列,相应地,《法释(2002)32号》第二十二条关于“人民法院在审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况”,只“可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”,而未规定可以对涉及的未注册商标是否驰名作出认定。同样,《注释(2002)32号》也仅适用于注册商标。在此之前,最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条也规定:“人民法院审理域名纠纷案件,根据当事人的请求以及案件的具体情况,可以对涉及的注册自标是否驰名依法怍出认定”,也未规定可以对涉及的未注册商标是否驰名作出认定。

侵犯驰名商标权的法律责任因该驰名商标是否在中国注册而有所不同。如果侵权行为适用《法释(2002)32号》第一条第(二)顶,即《商标法》第五十二条第(五)项第4个解释的规定,作为侵犯注册商标专用权的一种行为,应当承担包括赔偿在内的各项民事法律责任。如果侵权行为适用《法释(2002)32号》第二条即《商标法》第十三条第一款的规定,复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分,在相同或者类似商品上作为商标使用,容易导致混淆的,应当承担停止侵害的民事法律责任,并不存在适用其他民事法律责任问题。

第五,明确了相关公众,诉讼时效等问题。

《法释(2002)32号》第八条规定:“《商标法》所称的相关公众,是指与商标所标记的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”实际上,《商标法》中只有一处使用“相关公众”一词,即《商标法》第十四条规定认定驰名商标应当考虑的因素第(一)项“相关公众对该商标的知晓程度”。因此,第八条的这一解释应明确理解为是对《商际法》第十四条“相关公众”的解释。但《法释(2002)32号》对“相关公众”这一术语的使用并未局限于与驰名商标有关的条款,而是作了较为宽泛的使用,达9处之多。

另外,关于诉讼时效,《法释(2002)32号》第十八条规定:“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年,向商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该注册商标专用权有效期限内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。“此条虽然是对《商标法》第五十三条的一个补充,而且只适用了该条所述第一种情况的诉讼时效,《商标法》第五十三条规定:“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款。当事人对处理决定不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依据《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不履行的,工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求,可以就侵犯商标专用权的赔偿书额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。“在本条中规定了当事人可以向人民法院起诉的三种情况,但除了对第二种情况的起诉规定了时限外,对第一种和第三种情况均未规定诉讼时效。

鉴于《法释(2002)32号》已将《商标法》第十三条第二款行为规定为侵犯注册商标专用权的行为,并鉴于《法释(2002)32号》没有另外规定侵犯注册驰名商标专用权的诉讼时效,驰名商标注册人和普通商标注册人在注册商标专用权的诉讼时效方面,权利应该没有不同,均为二年。

需要注意的是,最高人民法院明确规定了侵犯注册商标专用权的诉讼时效,但《商标法》,《商标发誓市条例》和《国家工商总局5号令》中并未就有关当事人对于使用商标违反《商标法》第十三条规定向工商行政管理部门提出禁止使用请求的时效作出规定,这样,一方面,同一件涉及驰名商标的商标纠纷案件,作为侵犯注册商标专用权可以向人民法院提起诉讼,作为使用商标违反《商标法》第十三条规定,也可以请求工商行政管理部门处理;另一方面,虽然人民法院有诉讼时效,工商行政管理部门无请求时效,但工商行政管理部门一般是按《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年”的精神掌握的。在此情况下怎样做才能更好地维护自己的商标权益,当事人有选择的空间。

七、《海关总署公告》、《知识产权海关保护条例》和《海关法》 海关对于保护驰名商标也是一个十分重要的门。

1994年7月5日,国务院《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》要求,为了履行中国参加的《保护工业产权巴黎公约》和《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的有关规定,加强对外经济技术贸易中的知识产权保护,要强化海关在保护知识产权、制止侵权产品进出境方面的职能,采取必要的边境措施,有效地制止侵权产品的进出口。海关要加强与有关部门的联系和配合,依法严格实施知识产权的边境保护措施。

同年9月1日,海关总署根据国家有关法律和国务院上述决定,就海关实施保护知识产权,制止侵权贷物进出境的管理措施发表公告,措施共7项,主要有:

(一)侵犯知识产权(包括商标专用权、著作权、专利权)的货物不准进口或者出口。

(二)受中国法律保护的知识产权所有人发现侵犯其知识产权的货物将要进出口的,可以向进出口地海关举报,请求海关在侵权货物进出口时予以查处。知识产权所有人请求海关查处侵权货物,应向海关提交知识产权的登记注册证书或者著作权作品的样本及足以证明其权利的有关材料,对进出口的货物构成侵权行为承担举证责任,协助海关开展查缉工作并支付有关货物的鉴定、调查以及其他相关费用。

(三)海关发现被举报涉嫌侵权的货物和其他有侵犯知识产权嫌疑的货物进出口时,有权要求进出口货物的收发货人提供使用有关知识产权的合法证明和对其货物的知识产权状况向海关作出补充申报。不能提供合法证明的,有关货物应予以退运。

1995年5月20日,为进一步加强知识产权保护工作,强化海关在保护知识产权、侵权产品进出口方面的地位,海关总署根据国务院通知,在上—公告的基础上再次发表公告,公告5顶内容中有3项涉及商标:

(一)侵犯受中国法律、法规保护的知识产权的货物不准进口和出口。

(二)对被确认为侵犯受中国法律和行政法规保护的著作权和商标专用权的进出口货物(包括侵犯著作权的激光唱盘(CD)、激光视盘(LD)、激光只读存储器(CD-ROM)和侵犯商标专用权的贷物),海关予以没收。

(三)海关没收的侵犯商标专用权的货物应予以销毁。但是对于能够除去侵权商标的货物,在除去标识后,可以用于公益事业,提供给政府机关使用或者将其拍卖给非侵权人。拍卖所得价款应按规定上缴国库。

比起上一公告,此公告对知识产权的保护虽然仍属“举报保护”,但实质内容有重要变化:

一、更强调“受中国法律、法规保护的知识产权”这—概念;

二、对“被确认为侵犯受中国法律和行政法规保护的著作权和商标专用权的进出口货物”,明确规定由海关“予以没收”;

三、专条对“海关没收的侵权商标专用权的货物”规定了“予以销毁”等处理办法。

1995年7月5日,为了实施知识产权海关保护,促进对外经济贸易和科技文化交流,维护社会公共利益,根据中华人民共和国有关法律,国务院制定并发布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》。该条例适用于与进出境资物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权,包括商标专用权、著作权和专利权。要点如下:

(一)侵犯受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物,禁止进出口。(见第三条)

(二)知识产权权利人以及他们的代理人要求海关对其与进出境货物有关的知识产权实施保护的,应当将其知识产权向海关备案,并在其认为必要时向海关提出采取保护措施的申请。(见第六条)

(三)海关发现进出境货物有侵犯在海关备案的知识产权嫌疑的,海关有权予以扣留。海关扣留侵权嫌疑货物的,应当制作海关扣留凭单,送达收货人或者发货人,并立即书面通知知识产权权利人。(见第十八条)

(四)被扣留的侵权嫌疑货物,经海关、知识产权主管部门或者人民法院确定为侵权货物的,由海关予以没收。(见第二十三条)

(五)海关对被没收的侵犯商标专用权的货物,侵权商标无法消除的,予以销毁;侵权商标能够消除并可以利用有关货物的,消除侵权商标,有关货物只能用于社会公益事业或者依法拍卖给非侵权人。(见第二十四条)

(六)收货人或者发货人明知或者应知其进口或者出口货物侵犯他人知识产权的,海关可以处以进口货物到岸价格或者出口货物离岸价格等值以下的罚款。(见第二十八条) 此条例亮出了“知识产权海关保护”的大旗,并用知识产权海关“备案保护”制度取代了“举报保护”制度,这—新的保护制度便利了知识产权权利人,加大了海关对于知识产权在备案基础上主动动护的力度。但对商标而言,条例只适用于与进出境货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权,未注册因而未获得注册商标专用权的商标不在保护范围之内,这是需要要注意的。

2000年7月8日,第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《关于修改中华人民共和国海关法的决定》,新的《海关法》增加了关于知识产权保护的内容,共两条,将海关知识产权保护从行政法规保护提升到法律保护;

(一)“海关依照法律、行政法规的规定,对与进出境货物有关的知识产权实施保护。需要向海关申报知识产权状况的,进出口货物收发货人及其代理人应当按照国家规定向海关如实申报有关知识产权状况,并提交合法使用有关知识产权的证明文件”(第四十四条条)

(二)“违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权货物的,由海关依法没收侵权货物,并处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任”(第九十一条) 2003年11月26日,国务院对《知识产权海关保护条例》进行了修改,并于2003年12月2日发布、这次主要修改了与TRIPS协定的规定不一致的内容,并调整了海关知识产权保护职能和完善了有关程序,以提高通关速度。主要有以下几个方面:

(一)“知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的,应当向海关提供不超过货物等值的担保”(见第十四条)将原条例规定的权利人请求扣留侵权嫌疑物时只有“担保金”一种担保方式,改为“不超过货物等值的担保”,没有限定担保方式,

(二)“知识产权权利人可以依照本条例的规定,将其知识产权向海关总署申请备案;申请备案的,应当提交申请书”(见第七条)将原条例规定的“应当”备案,改为“可以”备案。从而使知识产权海关保护备案由强制备案变为自愿备案。

(三)“海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并通知知识产权权利人后,知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的,海关应当自扣留之日起30个工作日内对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权进行调查、认定;不能认定的,应当立即书面通知知识产权权利人”(见第二十条)将原条例规定的诲关要对所有被扣留的货物是否侵权进行调查、认定,改为海关只对进出口货物是否侵犯已经备案的知识产权实行主动检查.并仅对主动查验发现进出口贷物有侵犯备案知识产权嫌疑的案件进行调查、认定。其他案件中侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权问题,权利人可以请求人民法院认定。缩小了海关认定侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权的案件的范围。

(四)规定了“海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物”的情形。(见第二十四条)将原条例海关扣留侵权嫌疑货物的期限没有限定,改为作出明确限定。既有利于海关对知识产权的保护,又有利于提高通关速度。

从1994年9月到2003年11月,从《海关总署公告》到《知识产权海关保护条例》和《海关法》,再到《知识产权海关保护条例》的修改完善,从“投诉保护”到“备案保护”,中国知识产权海关保护制度一步步完善,保护力度—步步加强虽然上述法律文件均未提及驰名商标的保护问题,(但由于上述文件均将海关对商标的保护定位于“商标专用权”,将斗所与进出口货物有关的注册商标都涵盖在内,因而自然包括了驰名商标。 中国海关自1995年10月1日施行知识产权海关备案制度至2003年底,到中国海关备案并被列入海关《商标权备案系列总目录》中的商标已有2392件,其中中国1208件(含香港80件,台湾17件),占50.5%,外国1184件占49.5%,备案的商标中,有经中国主管机关机关认定的驰名商标37件,其中中国注册商标32件,外国住在中国的注册商标5件(美国:PIZZA HUT、Marlboro及万宝路、杜邦、Gilettc;英国:lux及力士)。

八、驰名商标的认定机关 《巴黎公约》六条之二的规定使用厂“商标注册国或使用国主管机关认定已在该国驰名”的表述,把一商标是否驰名的“认定”权即判断权赋予商标注册国或使用国的主管机关,但对于“主管机关”,《巴黎公约》没有予以定义。TRIPS协议第十六条对《巴黎公约》六条之二作了重要补充,但未涉及“主管机关”。《联合建议》对“主管机关”作了定义:“指成员国主管认定驰名商标,或主管实施驰名商标保护的行政、司法或准司法机关。”世界知识产权组织国际局在对《联合建议》的《注释》中又对上述定义作了解释:“主管机关的性质取决于各成员国的国家体制。该定义宜作广义解释以适应各成员国的制度” 1982年8月中国在制定《商标法》时便规定:“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作”1993年、2001年两次修改《商标法》,这一条均未改动,可见,“主管全国商标注册和管理工作”是国务院工商行政管理部门商标局的法定职能。而认定商标是否驰名又是商标注册和商标管理中解决商标纠纷,给予驰名商标扩大保护的工作程序中的环节和法律前提,是国务院工商行政管理部门商标局的法定职能中不可分割的一部分。因此,在中国加入《巴黎公约》之后,国家工商行政管理局商标局便责无旁贷地逐步开始了对在中国驰名的商标的认定和保护工作。

1995年3月,中美两国政府代表根据1992年两国政府间关于保护知识产权谅解备忘录的精神进行了磋商,签署了《1995年中美知识产权换函及附件》(简称《换函》)。两国政府承诺提供充分有效的知识产权保护措施,并同意将此提供给双方各自国家的国民。《换函》附件规定:“国家工商行政管理局商标局主管全国商标注册和管理工作。国家工商行政管理局商标局处罚商标侵权和假冒行为,并处理商标侵权案件的申诉以及认定驰名商标” 1996年8月,国家工商行政管理局在制定《驰名商标认定和管理暂行规定》中,依据商标法规定的职能,并根据《换函》的精神规定:“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定和管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。”在此之后6年多的时间里,国家工商行政管理局商标局依据《国家工商局56号令》先后认定驰名商标274件。

2001年10月,全国人大常委会修改了《商标法》,规定以“不予注册”和“禁止使用”的形式对驰名商标进行保护,明确将驰名商标保护纳入商标注册和管理的法律框架,并规定,对于商标局作出的异议裁定,“当事人不服的,可以自收到知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会作出裁定,并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼”(第三十三条)。还规定:“已经注册的商标,违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的,自注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制”(第四十一条)。

《商标法实施条例》具体明确了商标局、商标评审委员会可以在商标注册和商标管理的哪些程序中认定驰名商标,即规定:“依照商标法和本条例的规定,在商标注册、商标评审过程中产生争议时,有关当事人认为其商标构成驰名商标的,可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标,驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请的,应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。

商标局、商标评审委员会根据当事人的请求,在查明事实的基础上,依照商标法第十四条的规定,认定其商标是否构成驰名商标”(第五条)还规定:“使用商标违反商标法第十三条规定的,有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的,由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为,收缴、销毁其商标标识;商标标识与商品难以分离的,一并收缴、销毁”(第四十五条) 在人民法院方面,虽然在《商标法》第二次修改前,即2001年7月,最高人民法院在其有关司法解释[《法释(2001)24号》]中规定“人民法院根据当事人的请求以及案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”,但仅限于“计算机网络域名民事纠纷案件”和“注册商标”。

修改后的《商标法》施行的次月即2002年1月,最高人民法院在其《法释(2002)1号》中规定“商标民事纠纷第一审案件,由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件”。这一解释仅规定了级别管辖,未明确在管辖或受理商标民事纠纷案件中,是否可以就涉及的商标是否驰名作出认定。2002年10月,最高人民法院终于在其《法释(2002)32号》中明确规定:“人民法院在审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定” 这样,在中国目前的驰名商标保护制度中,国家工商行政管理总局商标局,国家工商行政管理总局商标评审委员会、人民法院(北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院直至最高人民法院)可以在“不予注册”问题上根据案情需要对商标是否驰名作出认定;国家工商行政管理总局商标局、人民法院(经过最高人民法院批准的基层法院、中级以上人民法院直至最高人民法院)可以在“禁止使用”问题上根据案情需要对商标是否驰名作出认定。

九、驰名商标认定的效力、效率及效应

(一)认定的直接效力——在案件中的效力 《国家工商局56号令》关于“经国家工商行政管理局商标局认定的驰名商标,认定时间未超过三年的,不需要重新提出认定申请“的规定发布以来,一直受到各界的关注。一些人将其认为是驰名商标认定的效力问题,还有一些人更简单地将其归纳为“一经认定,三年有效”。似乎认定的效力问题只是认定结果的有效期限的长短问题,似乎驰名商标只有经过认定才驰名,不经过认定便不驰名,而且只是在认定结果的有效期限内才驰名,过了期限便不再驰名。

实际上,驰名和认定之间的关系自《巴黎公约》第六条之二制定以来一直很清楚。先有商标在市场中驰名,再有对驰名商标的侵犯,接着有了保护驰名商标的法律,然后才是认定和保护的实施。商标在市场中事实上驰名是先于主管机关认定其驰名的一种客观存在,也是主管机关赖以认定其驰名的必要条件,主管机关的认定不是评选或评定,只是对商标在市场中知名度这一客观事实的判断和确认。

即便一个商标事实上已经驰名,尽管从理论上讲,所有驰名商标都受到法律的特殊保护,但具体到任何一个驰名商标,都不会自动或仅凭自称是驰名商标就当然获得法律实际上的保护。要获得法律的扩大保护或特殊保护,必须受到了法律规定的行为的侵害,必须经过国家主管机关的认定。

正是因为保护需要经过认定,因此,认定结果便会产生直接的法律效力。一个事实上的驰名商标经过国家主管机关认定为驰名商标,保护驰名商标的法律对其才适用,该商标才会受到法律的扩大保护或特殊保护,与其冲突的商标也才会被主管机关“不予注册”或“禁止使用”;而经国家主管机关认定不属于驰名的商标,便不会受到法律的扩大保护或特殊保护。这是认定的直接效力的两个侧面。具体来讲,驰名商标认定的直接效力主要体现在以下程序中:

1、在商标注册的异议程序中,如果驰名商标所有人的理由成立,商标局将对已初审公告的与驰名商标冲突的商标,裁定不予注册;在异议复审程序中,如果驰名商标所有人的理由成立,商标评审委员会将对与该驰名商标冲突的商标裁定不予注册;如果案件最终进入行政诉讼程序,法院将对于驰名商标冲突的商标依法判决不予注册。

2、在商标争议程序中,如果驰名商标所有人的请求理由成立,商标评审委员会将裁定撤销商标局核准注册的与驰名商标冲突的商标。

3、在商标使用管理中,如果驰名商标所有人(当事人)的请求理由成立,工商行政管理部门将“责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用当事人驰名商标的行为,收缴、销毁其商标标识;商标标识与商标难以分离的,一并收缴、销毁。”

4、在商标注册和管理程序中,未被认定为驰名商标的,自认定结果作出之日起一年内,当事人不得以同—商标就相同事实和理由再次提出请求。

5、在商标民事纠纷案件的诉讼程序中,如果注册驰名商标所有人(原告或被告)的诉讼理由成立,侵权人将承担包括赔偿在内的各项民事责任,如停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等,还可能受到罚款,收缴侵权商品、伪造的商标标识专门用于生产侵权商品的材料、工具设备等财物的民事制裁;如果未注册驰名商标所有人的诉讼理由成立,侵权人应承担停止侵害的民事法律责任。

(二)认定的间接效力——作为驰名商标受保护的记录的效力 在商标注册、争议、管理和司法程序中,对驰名商标的认定,除了在本案中直接发挥效力外,还同时成为一次“作为驰名商标受保护的记录”。这种记录本身又成为主管机关今后处理类似案件或将来认定该商标是否驰名时应当考虑的法定因素之一。这就意味着,认定结果及案件处理结果作为该商标曾经作为驰名商标受到过保护的法律证据和主管机关认定该商标是否驰名时应当考虑的法定因素,将在行政程序(商标注册、争议、管理)中和司法程序中具有长期(远远不止三年)而重要的法律效力:

1、在行政程序中的效力 《国家工商总局5号令》第十二条规定,“当事人要求依据商标法第十三条对其商标予以保护时,可以提供该商标曾经被中国主管机关认定作为驰名商标予以保护的记录” “所受理案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围基本相同,且对方当事人对该商标驰名无异议,或者虽有异议,但不能提供该商标不驰名的证据材料的,受理案件的工商行政管理部门可以依据该保护记录的结论,对案件做出裁定或处理” “所受理案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围不同,或者对方当事人对该商标驰名有异议,且提供该商标不驰名的证据材料的,应当由商标局或者商标评审委员会对该驰名商标材料重新进行审查并做出认定。”

2、在司法程序中的效力 最高人民法院在前述提及的《法释(2002)32号》中规定,人民法院在审理商标纠纷案件中,“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的,对方当事人对涉及的商标驰名不持异议,人民法院不再审查。提出异议的,人民法院依照商标法第十四条的规定审查”

3、根据上述规定,在行政和司法程序中,即便对方当事人对涉及的商标驰名持有异议,主管机关需要对商标驰名的证据材料重新进行审查并作出认定,曾经作为驰名商标受保护的记录也将作为主管机关认定商标是否驰名时应当考虑的法定因素而发挥效力。

另外,在行政程序中,根据《国家工商总局5号令》第十一条关于认定驰名商标不以该商标必须满足《商标法》第十四条规定的全部因素为前提的规定和《国家工商总局5号令》第十二条联系起来考虑,如果涉案商标符合《国家工商总局5号令》第十二条第二、三款的规定,主管机关甚至可以直接将该商标作为驰名商标受过保护的记录作为考虑的决定性因素,对该商标是否驰名再次作出认定;同理,受案机关对案件也可以直接作出处理。

4、在上述所有程序中,如果请求按驰名商标保护的商标未被国家主管机关认定为驰名,则不会得到驰名商标的保护。

5、鉴于人民检察院和公安部门在追诉程序中不认定驰名商标,因此,受保护的记录将在人民检察院和公安部门按追诉标准实施追诉时发挥效力。

6、驰名商标是一个国际通用的概念,在世界范围内受到保护。经中国主管机关认定和保护的驰名商标在任何世界知识产权组织成员国(共有179个成员国)和世界贸易组织成员(共有146个成员)中遭到侵害时,根据《巴黎公约》和TRIPS协议的规定,如果该驰名商标所有人提出保护请求,那么,在中国作为驰名商标受保护的记录也将是该国主管机关认定该商标是否驰名时“应当考虑的因素”,因而也将发挥效力。

(三)认定工作的效率和实施保护的效率 在认定效力问题上,除了认定的效力、受保护记录的效力之外,还有认定工作的效率和实施保护的效率问题。《国家工商局56号令》明确指出,驰名商标认定时间未超过三年的不需重新提出认定申请。这种规定,不是因为主管机关认定的效力只有三年,而是因为一个商标一般不会今天一夜成名,明日又突然销声匿迹。一个商标要在一个国家的相关公众中驰名并享有较高声誉,需要经过一个过程,而一个商标一旦驰名,其知名度和美誉度又会有一个相对甚至相当长的稳定期,而且在这个相对稳定的驰名期中又可能不只一次地或频繁地遭到他人以复制、摹仿或翻译的方式申请注册或使用。因此,作为国家主管机关或案件受理机关对于案件可以受理一次处理一次,但是对于涉案的众所周知的驰名商标大可不必一次次对其是否驰名进行重复认定。

国家工商总局和最高人民法院都认识到了这一点,它们对受保护的记录的效力作出了原则上大体相同的规定。这样规定,不仅从提高行政和司法工作效率、保证实施保护的效率和节省行政资源等方面来看,是很有道理的,而且从中国目前市场秩序和商标保护的实际情况看,也是很有必要的。

(四)认定的连带效应 驰名商标在相关公众甚至在一般公众中所享有的较高知名度和良好声誉是企业在市场竞争中靠着长期努力拼搏出来的,这部分商标是市场竞争中具有很强号召力的金字招牌,是先于主管机关的认定而存在的一种客观状态。尽管如此,驰名商标要获得比一般商标更加宽泛和有力的保护,根据法律规定,必须经过国家主管机关的认定,亦即扩大保护或特殊保护是在被主管机关认定为驰名商标之后。

对驰名商标的认定,尽管是在具体的案件中出于保护的目的而作出的,并且对案件的处理直接产生效力,但这并不意味着所认定的驰名商标只是相对于案件中的冲突商标而驰名,根据《商标法》第十四条认定驰名商标应当考虑的因素和《国家工商总局5号令》对驰名商标的定义,驰名商标至少是在中国的相关公众中驰名和在其所使用的同类商品或服务上驰名。

认定驰名商标的目的和效力都是保护驰名商标,但一个商标被国家主管机关认定为驰名商标的作用远不止于此。根据驰名商标的定义,在认定一个商标驰名的同时,也认定了该商标“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉”的事实。对驰名商标的前一种认定使得该商标在案件中获得直接的保护并有利于在今后的案件中得到保护,而后一种认定将对企业甚至社会公众产生重要的意义和影响。这种认定不仅是对企业商标知名度、美誉度的肯定,而且成为激励企业今后更好发展的动力,企业应当更加珍视驰名商标这一知识产权及其不断增长的价值。国家主管机关对企业商标知名度的肯定客观上还会增强使用该商标的商品或服务的市场竞争力和该商标在消费者中的影响力和号召力。从某种意义上说,商标被认定为驰名对企业甚至社会所产生的这种较为长期的和较为宽泛的连带效应要远远大于认定本身在案件中所产生的一时的和有限的直接效力。这种连带效应是市场经济条件下不以人的意志为转移的一种客观存在,也是众多企业和地方政府之所以高度重视商标战略(名牌战略)并致力于打造驰名商标的重要原因。

驰名商标不是靠评选或评比产生的,同样,驰名商标的效力也不在于主管机关认定与否和认定的效力期限的长短,而在于企业能将其商标“为相关公众所知晓并享有较高声誉”的状态在市场竞争中保持多久。一家企业,只要与时俱进、不断创新、基业常青,其产品或服务为消费者所喜购乐用,始终保持较为强劲的市场竞争力,其商标始终处于“为相关公众广为知晓并享有较高声誉”的状态,该商标就始终客观上处于驰名的状态。在这种状态下,一旦该商标遭到法律规定的侵权行为的侵害,其所有人向国家主管机关提出保护的请求,同时被主管机关认定驰名,则该商标就可以得到法律对驰名商标的扩大保护或特殊保护。反之,该企业则可能被竞争对手所超越,其商标则可能被该领域新崛起的驰名商标所取代,逐渐被相关公众所淡忘,如果该企业出现重大信誉危机,其商标甚至可能在短时间内便被消费者所唾弃,使用该商标的商品或服务可能不再有人间津,在此类状态下,该商标将不再可能受到法律比普通商标更多和更强的保护。 相应的,如果一个商标被主管机关认定为不驰名,也会产生一定的连带效应。

结语

一、综上所述,随着《商标法》的第二次修改及其配套文件的制定,中国的驰名商标保护制度经过近20年的发展,已从无到有,逐步完善,而中国对驰名商标的保护力度也由弱变强,形成目前《商标法》、《商标法实施条例》、最高人民法院司法解释、最高人民检察院、公安部有关规定、国家工商行政管理总局规章以及《海关法》、《海关知识产权保护条例》等六位一体的比较全面、系统和完善的驰名商标保护制度和工商行政管理、法院、检察院、公安、海关五个系统依职能分工合作、共同实施的强有力的驰名商标保护体系。这种驰名商标保护制度和体系,是中国商标法律制度的缩影,集中反映出中国商标法制建设和行政、司法共同实施保护的整体特色,这种特色是世界上其他国家所没有的。

二、一个商标能够在市场竞争中脱颖而出,靠的是企业艰辛而长期的努力,顽强的拼搏,不断的创新,适销对路的产品,可靠而稳定的质量,先进的技术,良好的信誉,卓有成效的的广告宣传与营销策略等等。一个商标,只要有相关公众认其购物,它便具有了为相关公众认可的某种内涵,因而不再仅仅是区别商品来源或服务提供者的初始商标,如果该商标进而达到了为相关公众广为知晓并享有较高声誉的状态,它便成为具有丰富内涵的驰名商标。驰名商标具有良好的声誉、巨大消费者号召力以及强劲的市场竞争力,因而正当使用驰名商标的商品或服务毫无疑问都是名牌产品或名牌服务,从此意义上讲,驰名商标都是金字招牌。驰名商标作为知识产权和无形资产件件价值不菲,具有比普通商标高得多的含金量,从此意义上讲,驰名商标又都是金质招牌。另外,驰名商标尤其是世界级驰名商标的多寡,也是一国经济竞争力甚至综合竞争力的一种体现。正因为如此,内涵丰富的驰名商标及其所标识的产品或服务令广大消费者喜爱和向往,但同时也令一些不法之徒垂涎和仿冒。也正因为如此,世界各国越来越重视对驰名商标这一重要知识产权的保护。目前,中国已经建立起较为完善的驰名商标保护法律制度,虽然这些制度仍需不断完善,但是今后的重点将是如何在实践中有效地实施和加强驰名商标的认定和保护工作,以切实打击侵犯驰名商标的各种不法行为,保护驰名商标,保护先进生产力,维护消费者权益,维护市场秩序,促进知识产权保护水平的提高,促进社会主义市场经济的发展和繁荣。

注:1987年9月25日,国务院工商行政管理部门恢复成立时的机构名称为工商行政管理总局;1982年8月23日,国务院根据五届人大常委会第24次会议《关于批准国务院直属机构改革实施方案的决议》,将工商行政管理总局更名为国家工商行政管理局;2001年4月30日,国务院将国家工商行政管理局调整为国家工商行政管理总局,升格为正部级机构。

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