“徐福记”与“黄福记”不近似？凭借“驰名商标”身份将对方无效

判断商标近似，应当从商标本身的音、形、义和整体表现形式等方面考虑，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法。

“徐福记”和“黄福记”，分别是一个广东起家的全国知名品牌，和一个广东本土品牌。一看这两个名字，你大概就猜到双方是同行吧?

确实如此，两家公司在糖果、糕点市场上可谓是棋逢对手，双方围绕商标是否侵权的问题，整整闹了三年。

“同名不同姓”，一字之差致商标纷争

“徐福记”始创于上世纪70年代，主要生产经营糖果、糕点及果冻、布丁等休闲食品。2008年7月，徐福记国际控股集团有限公司(下称徐福记公司)在香港注册成立。

徐福记公司注册有第1247144号与第3287032号“徐福记”商标及第717184号、第886954号、第7316224号、第7346784号、第7380876号“徐福记及图”商标(下统称引证商标)，上述商标于1993年至2009年申请注册，核定使用在糖果、糕点、果冻、饼干等第29类与第30类商品上。

而广东省揭阳市荣丰食品有限公司(下称荣丰公司)于1992年9月注册成立，经营范围包括饼干、糖果制品(糖果)、果冻生产销售等。荣丰公司法定代表人为黄某，担任公司执行董事与经理。

2010年3月，黄某提出诉争商标的注册申请，2012年5月被核准注册使用在饼干、蛋糕、糖果、果冻(糖果)、茶等第30类商品上。黄某在诉争商标申请注册日当天还在茶、调味品等商品上申请注册了第8138765号“黄福记及图”商标。

2015年7月，徐福记公司向商评委对诉争商标提出无效宣告请求，主张诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册申请损害了徐福记公司的在先商号权及驰名商标权益。据此，徐福记公司请求宣告诉争商标无效。

在商标评审阶段，黄某在规定期限内未进行答辩。

2016年5月，商评委作出裁定认为，诉争商标与引证商标虽然均含有“福记”二字，但是首字不同，在字形、文字构成、呼叫、视觉效果等方面均存在一定差异，即使徐福记公司的“徐福记”与“徐福记及图”商标在糖果等商品上具有较高的知名度，诉争商标与引证商标使用在同一种或类似商品上也不易导致相关公众产生混淆误认，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标;同时，诉争商标与徐福记公司的商号“徐福记”未达到相同或基本相同的近似程度，尚不能认定诉争商标的申请注册易导致相关公众产生混淆误认，进而损害徐福记公司的在先商号权;此外，虽然徐福记公司的“徐福记及图”商标曾被认定为糕点、糖果商品上的驰名商标，但鉴于诉争商标与徐福记公司的“徐福记及图”商标存在一定差异，未构成近似商标，故诉争商标的注册和使用不易误导相关公众，进而致使徐福记公司的驰名商标权益受到损害。

综上，商评委裁定对诉争商标予以维持。

徐福记公司不服商评委所作裁定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。

商标近似与否，成为左右案件走向关键

在一审诉讼阶段，双方围绕诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的商标、诉争商标的注册是否会损害徐福记公司的在先商号权及驰名商标权益展开了激辩。

经审理，北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故不存在适用我国商标法相关规定进行驰名商标认定和对引证商标进行跨类保护的必要;在徐福记公司提交的证据能够证明其商号于诉争商标申请注册日前在糖果商品上已经具有一定的知名度的情况下，容易导致相关公众误认为标注诉争商标的商品与徐福记公司存在某种关联，诉争商标的注册损害了徐福记公司的在先商号权。据此，北京知识产权法院于2017年10月作出一审判决，撤销商评委所作裁定，并判令商评委重新作出裁定。

商评委不服一审判决，随后向北京市高级人民法院提起上诉。徐福记公司与黄某均服从一审判决。

在二审诉讼阶段，争议焦点为诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

经审理，北京市高级人民法院指出，判断商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解来进行，既要考虑商标标志整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请注册意图、商标使用情况等因素，以是否容易导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。

对于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，北京市高级人民法院认为，诉争商标与引证商标核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同或者存在较大关联，属于同一种或类似商品;同时，“黄福记”和“徐福记”分别构成诉争商标和引证商标的唯一或主要识别部分，两者均包含“福记”二字，且词语结构相同、发音呼叫相近，虽然存在“黄”字与“徐”字之差，但在隔离比对的情况下，相关公众施以一般注意力，整体上不易区分诉争商标和引证商标;此外，结合徐福记公司在商标评审阶段提交的“徐福记及图”商标在糕点、糖果商品上被认定为驰名商标、所获荣誉及广泛宣传等证据，可以证明在诉争商标申请注册日前，引证商标在糖果、糕点等商品上已具有较高知名度。

综上，法院认为诉争商标与引证商标若同时在同一种或类似商品上并存，易使相关公众误认为其各自所标识的商品均来源于徐福记公司，或者误认为诉争商标所标识的商品提供者与徐福记公司之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，法院终审驳回商评委上诉，维持一审判决。

走出近似泥淖，关注商标的“音形义”

就本案来看，“黄福记”被成功无效的原因还是更多地考量了“徐福记”的知名度，其次才是双方确实构成了一定程度的近似。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似、或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

判断商标近似，首先要判断商标所使用的商品或服务类别、选项是否相同或具有较强的关联性，这是一切的基础，只要申请时指定使用的商品或服务的种类无重叠和关联性，即使相同也可以共存。

判断商标近似，应当从商标本身的音、形、义和整体表现形式等方面考虑，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法。

判断商标近似，还应当考虑商标的显著性和知名度。

简而言之，在判断商标是否近似时，一般要从商标的音、形、义三个方面综合考虑，在考虑音、形、义的时候也会结合商标是既有词汇还是臆造词来斟酌商标的显著性以及这种显著性的强度对消费者的混淆的影响。