从《梦华录》看宋朝知识产权保护，剧里还隐藏了这些法律点

　　最近的热播剧《梦华录》

　　大家都看了吗?

　　在看在看!

　　还有谁没有为我们“顾盼生辉”cp嗑生嗑死?

　　谁还没有为我们“大宋女子商业天团”打call?

　　神仙姐姐!

　　剧中有这样一个小片段 ↓

　　半遮面茶馆掌柜赵盼儿从茶道、茶点的精致和风雅方面下功夫，设计出很多形态独特，且色香味俱全的糕点，起名曰：“春水生、晚更红、笑春风”，并有东京教坊琵琶色教头伴乐，正迎合了宋人“焚香点茶挂画插花”之雅趣，吸引了大量客流，一时名噪东京。

　　茶汤巷商家不服，为招揽客源，也效仿半遮面茶馆的糕点造型和设计，邀请东京另一琵琶手伴乐，且定价低于半遮面茶馆，由此，大量茶客流向茶汤巷。

　　为挽回损失，赵盼儿只得用计维护自己的竞争利益。

　　第一个问题来了

　　在现今法律看来，茶汤巷掌柜的行为如何定性?

　　半遮面茶馆设计的茶点造型独特，具有较高的艺术审美价值，该外观设计本身可构成著作权法意义上的作品。茶汤巷茶馆擅自使用上述造型侵犯了半遮面茶馆的著作权。同时，上述设计具有较高的显著性和识别性，在东京城内已具有一定的知名度和影响力，茶汤巷茶馆的仿冒行为属于典型的“傍名牌”，足以使人误认为是他人商品或与他人存在特定联系，违反了公平、诚信的市场竞争秩序，属于不正当竞争行为。

　　这种不正当竞争，宋人不来管一管吗?

　　宋代虽然没有反不正当竞争保护，但已出现了商标保护意识和措施。现藏于中国历史博物馆的一块北宋铜板，上刻“济南刘家功夫针铺”，两侧刻“认门前白兔儿为记”等字样，中间配以白兔捣药图形，具有很强的个性化和显著性特征。凡见“白兔捣药”之标志者，自然联想到“济南刘家功夫针铺”。因此，北宋“白兔商标”可以说是世界上迄今为止最早的商标实物。商标性标识通过独特的图形设计和文字表达，起到识别商品来源，维护商家商誉的作用。同时，通过采取一些技术措施，也可以发挥防伪作用。

　　这也就是说，宋代知识产权意识已经萌发啦!

　　那么，宋代知识产权意识萌发的主要原因是什么?

　　宋代社会经济发达，商品经济活力得以释放，商业和手工业的竞争也随之加剧，标记商品、打造品牌以获取竞争优势成为一种主流措施，再加上雕版印刷和造纸技术的普及和进步，为商标的形成创造了天然的条件。另外，这也得益于宋代统治者崇文抑武的治国理念，宋代成为中国古代士人的黄金时代，文化空前繁荣，文人墨客以追求生活上的精致、风雅为时尚，为知识产权理念的萌发，尤其是版权保护制度的形成提供了一定文化基础。

　　也就是经济+技术+文化的共同作用啦!

　　三娘的桃花果子搁现代能申请专利吗?

　　剧中宋引章抱着外面模仿的桃花果子，怒气冲冲找赵盼儿和三娘，指出茶汤巷有四家茶坊抄咱家的果子和饮子，做的还一模一样，并且不限量，价格更优惠，引得百姓纷纷抢购。相比较于宋娘子的义愤填膺，赵盼儿气定神闲说道，不能说他们卖的是假货，也没有王法规定，这桃花果子只能咱一家卖。

　　那么问题来了，如果桃花果子放在现代，三娘能否申请专利保护呢，这样别人是否就不能抄袭了呢。

　　首先，专利只限于新的技术发明，必须有具体步骤，能用在工业上，例如药物、机器、电脑软件的发明，而“美食专利”是不存在的。

　　另外，专利需要提出申请，发明者可以在自己的国家和其他国家申请专利权，专利权的时限是20年。文字作品，例如书本、文学创作、电脑程序、绘画、歌曲、摄影作品、个别人独创的食谱等，都有版权。版权无需申请，但必须把原创思想表达在物体上。版权的有效期限为创作者有生之年，直到其死后70年。

　　虽然美食不能申请专利，但是美食的制作方法可以申请专利呀，但对于美食工艺这种，要先过实用性这关，专利审查指南中指出，若菜肴和烹调方法不适于在产业上制造和不能重复实施的菜肴，不具备实用性，不能被授予专利权;依赖于厨师的技术、创作等不确定因素导致不能重复实施的烹调方法不适于在产业上应用，也不具备实用性，不能被授予专利权。”

　　对某些美食制作，比如能工业化生产的成品美食等，其配方及制作、工艺已程序化，在生产中并不依赖任何随机的因素，因而可以申请专利，并能获得授权。个人制作的美食常常主要依靠于厨师个人的烹饪技巧等随机因素，因而难以获得专利授权。

　　再看到《梦华录》中，虽然各茶行抄袭了三娘的桃花果子，外观上看着一模一样，但吃起来味道却相差甚远，远没有三娘做的好吃，一是可能三娘制作果子的工艺特殊，其他茶行只能模仿其形，不得其味。很大程度可能依赖于三娘的烹饪手艺高超，从她与池衙内斗刀工，就可以看出，三娘在厨艺方面颇有造诣，所以桃花果子的制作方法很大程度依赖于三娘的烹饪技巧，虽能申请专利，但能不能授权又是一回事了。

　　上面也说到个别人独创的食谱是有版权的，三娘就可以将桃花果子的制作方法记录进食谱中，如果很具体地记录着每一种食材、分量、烹煮程序，而且以书面方式表达出来，这个文字食谱便可以有版权，进行保密。盗版的永远超越不了正宗的口味，只要有食谱在手，制作的工艺也能世代流传，做到一枝独秀。比如，各类的名酒，茅台、高粱酒、再比如各色的名茶，大红袍，碧螺春等，很多大牌也是一直被模仿从未被超越。

　　哪里有商机，哪里就有抄袭。如果剧中的桃花果子能够提前申请专利，并授权成功，那也就意味着其他茶行存在侵权，三娘也应该上诉维权，来保护自身的利益。所以说，不管是企业还是个人，都应该加强对知识产权的了解，加强维权意识，从而保护自身的利益。

　　《梦华录》里的其他法律点

　　1.赵盼儿与欧阳旭本有婚约，欧阳旭突然悔婚另娶，赵盼儿可以要求欧阳旭偿还之前所置办的田产吗?

　　针对该剧情可分三种情况来看：

　　一、如果该不动产登记在赵盼儿名下，则欧阳旭只具有不动产的使用权，而不具有所有权，在该情况下，赵盼儿出资置办的不动产仍属赵盼儿所有。

　　二、如果该不动产登记欧阳旭名下，该不动产系恋爱期间赵盼儿以结婚为目的在婚前赠与欧阳旭，这一行为应定性为附条件赠与行为，如果条件不成就或者条件消失，给付方可请求返还。

　　三、如果该不动产在恋爱期间登记为赵盼儿与欧阳旭双方共有，欧阳旭一方未出资，双方终止恋爱关系后分割共有财产，符合有重大理由需要分割的情形。共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的按协议处理;没有协议的，应当考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况，合理确定未出资方的份额。

　　赵盼儿决定前往汴京找欧阳旭问个究竟，上船后却意外遇到跳河自尽的孙三娘。原来，孙三娘的丈夫傅新贵瞒着她将亲生儿子过继给陶氏，而他之所以这么做的原因，系因他与陶氏之间有不正当关系，二人合伙污蔑孙三娘，令她痛不欲生，绝望投河，幸得赵盼儿与顾千帆相救。

　　2.傅新贵瞒着孙三娘将儿子过继出去，合法吗?

　　民法典第一千零九十七条规定：“生父母送养子女，应当双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的，可以单方送养。”傅新贵瞒着孙三娘将儿子过继出去的行为不属于生父母一方不明或者查找不到的情况，相应的过继行为也是不合法，无效的收养行为自始没有法律约束力，孙三娘并未丧失对儿子的抚养权。

　　赵盼儿与顾千帆为了医治孙三娘决定靠岸下船，二人在街上无意间得知妹妹宋引章的遭遇。此前，“江南第一琵琶手”宋引章自以为遇到了如意郎君，便带周舍来找赵盼儿。

　　赵盼儿看出周舍是一个赌徒，让宋引章别听信周舍的谎言，但宋引章不听劝，执意跟周舍远走他乡。二人成亲后，周舍果然本性暴露，对宋引章拳打脚踢、进行囚禁，只为榨取她的钱财。赵盼儿念及姐妹情深，准备利用计谋解救宋引章。

　　3.宋引章遭遇家暴，离婚时可以要求赔偿吗?

　　反家庭暴力法明确规定，国家禁止任何形式的家庭暴力。根据民法典及相关司法解释的规定，实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员，如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。

　　实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。家暴导致的离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，物质方面一般包括身体受到伤害而产生的医疗费、误工费等，精神损害赔偿金的具体数额由法院根据当地的经济发展水平，过错方的侵害程度等因素综合确定。

　　三姐妹重聚后，一起来到汴京。赵盼儿认清欧阳旭的真面目后洒脱放手，并决定在汴京重开茶坊。三姐妹分工明确，赵盼儿主管经营，孙三娘负责制作糕点，宋引章负责琵琶弹奏，她们经营的“半遮面”茶坊，主打“新雅精”路线，很快就成为汴京城内的“网红店”。然而，树大招风，成名后的“半遮面”纷纷被他人模仿跟风，尤其是孙三娘制作的糕点，引得众多店铺纷纷效仿。

　　4.羡慕别家生意火爆就开店效仿，是否会侵权?

　　如果效仿的店铺使用相同或相似的装潢、菜单或通过其他足以让人误认为与三姐妹店铺有特定联系的行为模仿三姐妹店铺，根据反不正当竞争法第六条的规定，属于混淆行为，三姐妹可以向法院提起不正当竞争之诉，并要求赔偿经济损失。如果效仿的店铺使用与三姐妹店铺相同或相似的商标，根据商标法第五十七条、第六十条的规定，属于侵犯注册商标专用权的行为，三姐妹可以向法院提起侵权之诉，同时可以主张因对方侵权而给自己造成的经济损失。

　　“半遮面”在汴京办得风生水起，“眼红”的人也越来越多。一天，有两位自称是兄妹的顾客，在“半遮面”喝茶并假装食物中毒身亡。赵盼儿看妹妹对中毒的哥哥完全不管，只顾吵架把事闹大，顿时起了疑心。于是，她施以对策，成功让假死的哥哥睁开了眼。二人讲出实情，原来是欧阳旭未婚妻的乳娘，故意找人去“半遮面”捣乱，想要教训一下赵盼儿。

　　5.故意找人闹事、诬陷“半遮面”，要承担什么法律责任?

　　二人捏造中毒死亡事件陷害“半遮面”，其诬告陷害一旦得逞，“半遮面”经营者可能因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪受到刑事处罚，因此，兄妹二人涉嫌诬告陷害罪。根据刑法第二百四十三条规定，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。需要指出的是，乳娘指使他人实施诬告陷害的行为，根据刑法第二十五条、二十六条的规定，乳娘构成诬告陷害罪的共犯，系共同犯罪的主犯。

　　来源：细软知识产权综合南宁市江宁区人民法院、卧涛网、法治日报