“接触+实质性相似”是版权侵权认定的“神器”吗？

近日，卡通人物形象“小明”诉“小茗同学”著作权侵权及不正当竞争案二审判决引发业界关注，而在该案审理中一审和二审法院适用的“接触+实质性相似”侵权判定方法更引发争议。本文作者认为，我国著作权法中并不存在“接触+实质性相似”这一规定，法院直接适用美国司法裁判的做法值得商榷。希望作者的观点能为这一问题的探讨提供思路。

以卡通人物作为商品形象使用正在成为越来越多商家的选择。与明星代言相比，卡通人物不但不存在除付给委托创作者外的其他费用，而且更贴近青少年的欣赏偏好。不过，一旦该卡通人物涉嫌著作权或商标侵权，则会对品牌价值造成损害。“小茗同学”冷泡茶系列饮料近年来已成为统一企业的知名产品，却因“小茗同学”这个卡通人物头像的著作权问题被拥有卡通人物“小明”著作权的北京小明文化发展有限责任公司告上法庭，认为“小茗同学”冷泡茶系列饮品包装上的卡通男孩头像与其拥有的卡通造型相似，因此构成著作权侵权和不正当竞争。案件经历两审后，北京知识产权法院于近日作出二审判决，认定“小茗同学”卡通人物未构成侵权。该案在审理过程中表现出的法律适用和裁判标准问题值得探讨。

判定方法引争议

从审判结论上看，一审和二审法院在同样适用著作权法第四十七条第(五)项的基础上，得出了截然相反的结果，说明法院对该条中的“剽窃”的解释存在重大分歧。从两份判决书的表述看，在如何认定剽窃的问题上，一审和二审法院皆适用了“接触+实质性相似”的侵权判定方法，而该方法也似乎被视为认定著作权侵权的“公理”，在我国教科书和判决书中频繁出现。事实上，该判定方法在我国著作权法中并无出处，而是直接借鉴美国法院的认定方法。如果完全从本土法律体系出发，我国侵权责任法的判定要件其实完全涵盖了“接触+实质性相似”要件，只是我国法院在考量著作权侵权时极少回归侵权责任法中的一般侵权行为认定要件，孤立地在著作权法内寻找法源。首先，所谓“接触”，实为考察行为人是否存在主观过错的一种方法，即涉嫌侵权作品与原作品的相似是否存在“有意”的可能，毕竟出现表达上的相似虽属罕见，但也并非完全不存在，证明有接触被侵权作品的事实，是为了认定这种相似并非创作上的巧合;其次，所谓“实质性相似”，是指侵权作品复制或部分复制了原作品的独创性部分，因而构成了涉嫌侵权作品与原作品具有同一性，乃是认定“侵害民事权益”这一侵权责任成立要件的前提。

我国法院直接适用的“接触+实质性相似”，其实更多是在判定涉案的多个作品是否具有同一性，且最多能够涵盖复制权侵权的构成，而对于涉及以无形方式使用的广播、表演、信息网络传播，或者涉及演绎方式使用的改编、翻译等行为，仅仅依靠“接触+实质性相似”就远远无法满足对侵权责任的认定了。根据我国侵权责任法第二条第一款的规定，构成侵权责任需要存在民事权益受到侵害的客观事实。从著作权的特殊性出发，著作权法采取了“以用设权”的方式列举了著作权权利类型，加之每一种权利范畴之上又存在不同的例外设定，致使法院在个案中不但需要考虑加害人行为是否落入一项或多项法定著作权权项范畴，而且还要考量该项权利的例外规定是否会排除加害行为的违法性，以及合理使用等著作权限制制度的诸多规定，所以即使构成实质性相似，也完全有可能因为不存在受到侵害的民事权益而不构成侵权行为。这样看来，“接触+实质性相似”是否契合我国侵权行为法律规制体系，能否无差别地用于认定所有著作权侵权行为，其实值得商榷。实质性相似的意义，更多在于比较涉嫌侵权作品与被侵权作品的同一性，属于侵权责任要件判定前的客体认定问题，是适用侵权责任要件的前提。在客体的同一性认定完成之后，再进入加害人是否存在主观过错，是否构成侵害著作权权益，以及加害行为与损害事实因果关系等要件的判断。

对于“小茗同学”人物漫画造型著作权侵权案来说，即使案件中的侵权行为仅涉及复制和发行这样的复制性使用，“接触+实质性相似”仍然不足以完成侵权行为的认定。围绕客体独创性和复制行为的权利范畴来判断，如果存在下列4种情况，即使同时满足接触和实质性相似亦不会构成侵权。第一，对思想的借鉴。著作权不保护思想乃基本法理，该案中一审法院认为“小明”文化现象所蕴涵的思想、观念、创意等并不受著作权法保护的观点即属此意。第二，对公共领域表达的复制。如果原作品已过法定保护期限，抑或涉及“实质性相似”的部分是不具有独创性的公共领域表达，则仍然不属于侵权责任范畴，因为著作权人基于作品独创性部分享有的权益并未受到侵害。第三，对可穷尽表达的复制。如果特定思想仅有有限的集中表达方式，那么思想与表达在此情形下即构成融合，该可被穷尽的表达也将不受著作权保护，以避免该思想的传播和使用受到限制。第四，使用行为落入合理使用或其他著作权限制范畴。如果使用行为属于著作权限制或例外的情况，那么该使用行为的客体即使与原件构成实质性相似，也会被排除在侵权责任之外。

判决思路待突破

该案在著作权侵权认定上的主要争议，在于涉案的两个美术作品“小明”和“小茗同学”被认为相似的部分是否属于不具有独创性的常见卡通形象设计元素，即上述第二种不构成侵权的事由。被告在抗辩中认为，从风格上来说，“小明”与“小茗同学”以及其他卡通作品的风格都是类似的，因为风格相同，只能是局部的不同。这一抗辩显然是以上述第二种事由阐述“小茗同学”因局部上的独创性不构成侵权，而相似的部分乃公共领域的表达。相比之下，一审法院却认为，“小茗同学”人物造型系在“小明”造型基础上改变、添加部分细节完成的，并没有改变“小明”造型的基本特征，从整个造型来看构成了实质性相似。如果仅仅局限于“接触+实质性相似”这一判定方法，则只会纠结于相似或不相似的问题，无法大胆地考量即使存在相似亦不构成侵权的诸多情形。换言之，如果能够超越“接触+实质性相似”这一判定方法的局限，可以发现该案的真实争议其实并非是纠结于两个作为美术作品的卡通人物头像是否在整体上构成实质性相似，而是构成相似的部分是否为不具有独创性的公共领域表达。从该案中被告所提供的证据看，相似部分其实在诸多漫画人物的头部皆有体现，由于表达领域集中于人物头部，因此无论是比例还是基本器官，普遍性的漫画式表达很常见。因此，二审法院在判决结果上肯定“小茗同学”漫画人物头像具备独创性是正确的。

即使如此，结果的正确仍无法掩盖法律适用上的问题。总而言之，我国著作权法中并不存在“接触+实质性相似”这一规定，上述判决乃是在无任何法源基础的情况下直接适用美国司法裁判工具的产物。无论侵权责任成立与否，该案中一审和二审法院仅以著作权法第四十七条第(五)项所规定的以存在抄袭或剽窃行为作为侵权认定标准，辅以学理上的“接触+实质性相似”判定标准，显然没有从体系解释上穷尽可适用的法律规则，延续了我国司法裁判上著作权侵权法律适用上的乱象。即使二审法院得出了正确的结论，也不能因此忽略“接触+实质性相似”这一判定方法所暴露的问题。同时，被告在二审中通过引用在先判决所提出的“独创性不高的形象不能给予过高的保护”的论断同样值得商榷。对于著作权保护而言，独创性和著作权保护只存在有和无的问题，绝无保护水平高低由独创性高低决定的考量，因此即使是“微创”，只要满足独创性要件，仍应视为著作权法保护的作品，享有完全的保护。