百年“蒋有记”讼争九年开新枝

图为蒋玉友所开秦虹路313号“蒋有记”店。

秦淮河畔自古客栈酒家鳞次栉比，北往南来夫子庙的游客，多爱“夜泊秦淮近酒家”。其中，百年老店“蒋有记”是接待国内外来宾的重点推介单位，其风味小吃牛肉锅贴、牛肉汤位列“秦淮八绝”，更是南京的对外名片。

“蒋有记”名声在外，老字号一度被多家餐馆争用。这一字号创始人的嫡孙运用法律，历经9年讼争，终于老店新开，让深烙家族印记的老字号重归蒋家。继2013年在秦虹路新开门店后，2014年元旦又在南京历史风貌街区新开一店。在“百年‘蒋有记’，一生一世开新枝”的喜庆声中，“蒋有记”传人说：“一谢法院严格公正判案，二靠自己勤劳智慧能吃苦!”

“领带哥”实地取证 吃面拍照开发票

2011年8月3日一大早，南京夫子庙景区的贡院西街，两位与众不同的男子走入“蒋有记”食铺。

炎炎夏日，这两人足蹬黑皮鞋、身穿黑西裤白衬衣，一本正经地扎着领带，在众多趿凉鞋、着汗衫的食客中颇为醒目。除了装束，他们的行为也很另类：滋溜滋溜吃完牛肉面，取出相机，对着碗碟“咔咔”拍了一通照片;付完面条钱，向服务员索取正规发票后又退回票据，十分较真地要求服务员注明“蒋有记早餐面条”字样，并加盖店章;走出店门，又对着餐馆门头继续拍照。

“夫子庙作为国家级5A景区，游人熙来攘往，‘蒋有记’作为古香古色的老店，游客拍照留影并不鲜见;但吃碗面条开发票还是头一回!”两位“领带哥”的轶事，很快在店员中传为笑谈。

可是，一周后，他们再也笑不起来了。江苏省南京市中级人民法院向他们寄来了传票。他们恍然大悟——那两人是以消费者身份进店采集证据，并对取证过程进行公证的!

原来，“蒋有记”传人文革期间举家下乡，对这一祖传饮食老字号中断经营，但重回南京后发现多家餐馆打着“蒋有记”旗号开店，生意红红火火，蒋玉友前往主张权益不被理会，遂以该字号创始人嫡孙的身份，将字号申请注册为商标，进而以商标权利人身份将那些店主告上了法庭。

法庭之上忆沧桑 缘何流失老字号

法庭上，原告席上的蒋玉友将一堆泛黄的档案资料、1980年报道贡院西街“蒋有记”餐馆恢复经营的《南京日报》，很宝贝地摆放在案头，深情追忆“蒋有记”近一个世纪的风雨沧桑。

民国初年，南京最热闹的新街口环境好、上档次的酒店不少，可正宗的“吃货”却独独偏爱明瓦廊这条小巷子。陋巷深处的大香炉44号有一家“蒋有记”食铺，生煎牛肉锅贴个头挺大，色泽金灿灿，模样细弯弯，一口咬下去皮又薄又脆，带着汤汁，馅儿一半牛肉一半葱，很香。“生意不要太好噢”，一开锅，一会儿就卖完了，总引来旁边店铺的羡慕。

食铺的主人叫蒋有才。“蒋有才”仨字，在南京“老城南”人“硬呛呛”的嘴里面，很像“蒋有记”;又因那年代商铺起名，习惯带个“记”字，于是这家食铺干脆就叫“蒋有记”，并于1922年正式镌上门头，用作店招。

抗战烽火中，“蒋有记”传到儿子蒋庆祺手中时，字号中添了两个字，叫做“祺记蒋有记”，其最大特色是牛肉锅贴;新中国成立后企业被并购，食铺由明瓦廊的大香炉44号迁到贡院西街12号，改称“公私合营蒋有记牛羊肉商店”，仍由蒋庆祺负责;“文革”时该商店停业;1969年蒋庆祺被下放苏北的宿迁农村10年，期间老店与蒋家再无关联;1980年春节，南京夫子庙饮食有限公司恢复贡院西街12号“蒋有记”餐馆经营;2004年11月，公司还成立了南京蒋有记锅贴有限公司，重回夫子庙的“蒋有记”，仍坐落贡院西街，保留了拿手的风味小吃牛肉锅贴、牛肉汤、牛肉面等清真传统小吃;随后，南京蒋有记锅贴有限公司又设立秦虹路店。

接受法庭调查时，原告蒋玉友称：他作为蒋有才的嫡孙，自幼随父亲蒋庆祺经营“蒋有记”，文革期间15岁的他随父下放到宿迁农村。父亲第10个年头返城了，蒋玉友因在当地结婚生子，又待了10年才回南京。这时，“蒋有记”几经辗转，已归改制后的夫子庙饮食有限公司所有。

35岁的蒋玉友回城后不会别的营生，但对祖上制作风味食品的手艺烂熟于心，便重拾祖传手艺摆摊卖小吃。摆摊期间，他发现贡院西街那家店面打着祖上的金字招牌，生意做得红红火火，他便登门协商，意欲持古法独门“秘技”从中分一杯羹。夫子庙饮食有限公司当时也答应让他做顾问，可是真正开业后，顾问一事却没了下文。

就这样，几经风雨沧桑，蒋氏后人流失了祖传老字号。

以字号注册商标 两家抽签“赌运气”

做顾问不成，蒋玉友不甘心就此无缘“蒋有记”。2004年夏天，他向国家工商行政管理总局商标局申请注册“蒋有记”商标。他说，“蒋有记”深烙着蒋氏三代人独特的创业历史和技艺，承载着蒋家后人的记忆，也是南京饮食文化中的无形资产。

就在他信心满满地准备以“蒋有记”这一金字招牌复兴家业之际，国家商标局却告知,当天南京夫子庙饮食有限公司也递送了同样的申请。

两个申请人，一个是“蒋有记”创始人的后人，一个是“蒋有记”现在的经营人，同日争抢注册“蒋有记”商标，该给谁?商标局的工作人员两手一摊，翻出商标法，告知两申请人：“30日内提交申请注册前‘在先使用’该商标的证据。”

因为两个申请人均未提交申请注册前“在先使用”该商标的证据，国家商标局又根据《商标法实施条例》第十九条规定，书面通知“各申请人自行协商并将书面协议报送商标局，不愿协商或者协商不成的，将以抽签的方式确定一个申请人。”

事后谈及此事，南京夫子庙饮食有限公司董事长叶秋宝连呼“肠子都悔青了”。叶秋宝说，他们完全可以主张自己“在先使用”该商标。可惜，在商界长袖善舞的他们，并不谙知识产权舞台上的唱念做打，压根儿没意识到，“蒋有记”自文革期间中断经营后至今，蒋家一直无人续接这一行业，反倒是他们的持续经营，并以优质产品、优秀服务，不断延续并提升着“蒋有记”的品牌价值。可惜，他们内怯地以为自己“未经同意，就用别人祖上的字号赚钱，总不能那么理直气壮”，所以他们没敢主张“在先使用”。

因南京夫子庙饮食有限公司甘愿放弃“在先使用”的主张，与蒋玉友以抽签这一原始朴素的方式“赌运气”。这一次，幸运之神再度把橄榄枝伸向蒋玉友，使其中签成为“蒋有记”注册商标权申请人，3个月后又正式公告其为该注册商标所有人。

欲借商标“统江湖”　被告拼力保字号

获悉“蒋有记”注册商标花落别家，夫子庙饮食公司董事长叶秋宝黯然叹息：“替别人养大了孩子，被亲爹领走了!”

再说蒋玉友，拿到商标注册证后，要求打着“蒋有记”旗号的各家餐馆统统摘牌改名。岂知，各位店主根本不予理会。

“照此下去，我有没有注册商标，有什么区别?”蒋玉友眉头打结，把官司打到了南京市中级人民法院。于是，就有了前述“领带哥”吃面条拍照要发票的故事，就有了蒋玉友深情回忆祖孙三代风雨创业的历史。

在其后两次开庭中，原告蒋玉友又先后提供了以下证据：公证人员和律师以消费者的身份进入被告所属夫子庙“蒋有记”餐馆消费取得的“收据”一张，上面载有“蒋有记早餐面条”字样;对餐馆门头的现场拍照，门头上有“蒋有记”、“百年老店”、“清真”等字样;南京市秦淮公证处出具的公证书;餐馆的方便袋，袋上有“清真”、“蒋有记”、“百年老店”、“贡院西街12号小龙门街口”等字样。

被告夫子庙饮食有限公司对这些证据并不否定，但在法庭辩论中据理力争：

——解放后“蒋有记”公私合营，原告之父蒋庆祺成为公司员工，“蒋有记”商标及字号就一直转由饮食公司经营使用，经营过程中的权利义务都由饮食公司承受，故该商标和字号权应由被告享有。原告蒋玉友从未以“蒋有记”从事过任何经营活动，不能因老字号是其祖父创始，就证明其对“蒋有记”享有权利;

——改革开放后，被告恢复“蒋有记”的经营，经努力经营，“蒋有记”牛肉锅贴、牛肉汤跻身“秦淮八绝”，并被列入南京市市级非物质文化遗产目录;

——在夫子庙地区众多老字号消失的情况下，“蒋有记”夫子庙门店因口味好、服务优、蕴含“古城、古庙、古秦淮”文化而多次受到海外媒体采访推荐，脱颖成为较高知名度的老字号和地方服务品牌;

——“蒋有记”能有今天的成就和商誉，凝聚着被告数十年心血汗水，是公司员工勤劳智慧的结晶。原告对“蒋有记”并无贡献，仅凭2011年5月抽签取得的“蒋有记”商标权，就想将被告通过数十年勤劳智慧、诚实信用获得的荣誉、商誉及无形资产据为己有，没有事实和法律依据，且会损害被告的利益。

一纸判决“托两头”

百年字号“开新枝”

针对“蒋有记”商标的归属，原告主张享有注册商标专用权，被告抗辩认为享有未注册商标的在先使用权。孰是孰非?

本案承办法官、南京中院知识产权庭审判员薛荣认为，两者产生权利冲突有特定的历史背景和原因，应以诚实信用、维护公平市场竞争和保护在先权利的原则，公平合理解决。

薛荣认为，夫子庙饮食有限公司享有“蒋有记”未注册商标的在先使用权，但该权利的使用方式和范围有所限定。我国只有注册商标才享有专用权的保护，但仅始于1993年7月。我国《商标法实施条例》第五十四条规定，连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或近似的，可以继续使用;但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。本案被告1980年恢复经营南京市贡院西街12号“蒋有记”餐馆，期间虽工商注册登记的企业名称和经营地址多次变更，但餐馆几十年来一直由其自身或控股子公司持续经营。也正因为其持续使用，不懈努力，才使“蒋有记”在特定区域具有较高知名度和一定影响。

薛荣指出，被告使用“蒋有记”标识有历史承袭演变的过程，非蒋玉友的商标注册后才使用，他们既没有违背商业道德，也无“搭他人便车”攀附涉案服务商标声誉的主观恶意。因此，被告在贡院西街12号“蒋有记”餐馆使用“蒋有记”标识属于善意使用。

但是，法律不保护权利上的睡眠者。薛荣认为，保护服务商标在先使用人权利，只是我国商标保护的例外规定。在先使用人不能因此侵犯注册商标权利人的利益。被告与原告同日申请注册“蒋有记”商标，但被告未提交在先使用该商标的证据，其怠于行使相应权利，而选择以抽签方式确定申请人，故南京中院在充分考虑和尊重相关历史因素后，合理限定饮食公司继续使用“蒋有记”未注册商标的方式和范围。

据此，南京中院于2012年11月作出一审判决：夫子庙饮食有限公司只能在贡院西街12号餐馆原址继续使用“蒋有记”商标，且不得改变原标识、不得扩大经营区域及规模，并在使用中加上适当标识，以与注册商标区分;同时判令另两家与“蒋有记”标识并无历史渊源的餐馆停用“蒋有记”标识。此后，江苏高院二审维持了一审判决。

拿到判决书，蒋玉友于2013年在秦虹路313号开了一家“蒋有记”新店，主打产品仍是牛肉锅贴、牛肉汤，让“老南京”再度品尝了记忆中的味道。新店开张一年，赚了个盘满钵满。2014年元旦，他又扩大经营规模，在南京的历史风貌街区——老门东新开一店，再度引爆“舌尖经济”。

百年“蒋有记”，一生一世(1314)开新枝。喜庆声中，蒋玉友一边忙着低头给顾客结账，一边爽声大笑：“一谢法院严格公正判案，二靠自己勤劳智慧能吃苦!”